OLG Bamberg Urteil vom 22.03.2011 - 3 Ss 14/11 - Zur Verwertung einer polizeilichen Blutentnahme bei Anhaltspunkten für einen Nachtrunk
 

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OLG Bamberg v. 22.03.2011: Zur Verwertung einer polizeilichen Blutentnahme bei Anhaltspunkten für einen Nachtrunk


Das OLG Bamberg (Urteil vom 22.03.2011 - 3 Ss 14/11) hat entschieden:
  1. Verweigert der Beschuldigte die Mitwirkung an einem freiwilligen Atemalkoholtest und fehlen auch sonstige eindeutige Anhaltspunkte für einen Alkoholisierungsgrad außerhalb eines rechtlich relevanten Grenzwertes, ist die polizeiliche Ermittlungsperson jedenfalls dann zur Anordnung der Blutprobenentnahme wegen Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung nach § 81a Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 StPO berechtigt, wenn von einem sog. Nachtrunk auszugehen oder ein solcher nicht auszuschließen ist (u.a. Anschluss an OLG Hamburg, Beschluss vom 4. Februar 2008, 1 Ss 226/07 = NJW 2008, 2597ff. = StV 2008, 454ff.).

  2. Die rechtliche Frage nach der Existenz eines Beweisverwertungsverbots stellt sich erst dann und nur dann, wenn eine originäre polizeiliche Anordnungszuständigkeit nach § 81a Abs. 2 StPO entweder schon wegen Fehlens der materiellen Eingriffsvoraussetzungen des § 81a Abs. 1 StPO oder wegen Fehlens der formellen Voraussetzungen des § 81a Abs. 2 StPO nicht bestanden hat und sich die Maßnahmeanordnung der Blutentnahme - wegen des Verstoßes gegen die Beweiserhebungsvorschrift des § 81a StPO aufgrund der unberechtigten Annahme von "Gefahr im Verzug" und damit einer tatsächlich nicht gegebenen polizeilichen Eilanordnungskompetenz - zusätzlich insbesondere als (subjektiv oder objektiv) willkürlich oder als gezielte Umgehung oder Ignorierung des Richtervorbehalts oder als ein gleichgewichtiger sonstiger besonders schwerwiegender Fehler darstellt (u.a. Anschluss an BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24. Februar 2011, 2 BvR 1596/10; BVerfG NJW 2008, 3053f.; BGHSt 44, 243/249; 51, 285/289ff.; OLG Naumburg, Beschluss vom 07. Februar 2011, 1 Ss 38/10).

  3. Ist die polizeiliche Eilanordnungskompetenz berechtigt in Anspruch genommen und deshalb bereits nicht gegen die Beweiserhebungsvorschrift des § 81a StPO verstoßen worden, folgt ein Beweisverwertungsverbot auch nicht daraus, dass kein Versuch zur Erlangung einer Entnahmeanordnung durch einen fernmündlich erreichbaren (Ermittlungs-) Richter unternommen wurde.

  4. Außerhalb der zur konkreten Umsetzung einer nach § 81a Abs. 2 StPO getroffenen Maßnahmenanordnung wegen verzögerungsbedingter Gefährdung des Untersuchungserfolges sieht § 81a StPO ein eigenständiges Festhalte- oder Festnahmerecht der polizeilichen Ermittlungsperson nicht vor.




Siehe auch Nachtrunk - Alkoholkonsum nach dem relevanten Ereignis und Stichwörter zum Thema Alkohol


Gründe:

I.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten am 08.07.2010 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen in Höhe von jeweils 20 Euro verurteilt. Daneben hat es ihm die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und die Verwaltungsbehörde angewiesen, ihm vor Ablauf einer Frist von 16 Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen; die zuungunsten des Angeklagten mit dem Ziel einer Verschärfung des Strafmaßes eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht als unbegründet verworfen.

Gegen dieses freisprechende Urteil des Landgerichts wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.


II.

1. Dem Angeklagten liegt ausweislich der Urteilsgründe des Landgerichts nach der unverändert zugelassenen Anklageschrift zur Last, am 23.10.2009 gegen 12.19 Uhr fahrlässig einen Pkw auf der L.-Straße in W. geführt zu haben, obwohl er infolge vorangegangenen Alkoholgenusses fahruntüchtig war. Eine dem Angeklagten am 23.10.2009 um 13.32 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 2,43 ‰.

2. Nach den vom Landgericht aufgrund der Beweisaufnahme in der Berufungshauptverhandlung zum Tatgeschehen getroffenen - im Wesentlichen mit den schon vom Amtsgericht seiner Urteilsfindung zu Grunde gelegten tatsächlichen Feststellungen übereinstimmenden - Feststellungen hielt sich der Angeklagte am 23.10.2009 (Freitag) vor 12.19 Uhr mit dem auf seine Mutter zugelassenen Pkw auf dem Parkplatz an der L.-Straße auf Höhe des „Stadtstrandes" am Mainufer in W. auf. Die links und rechts neben dem ordnungsgemäß eingeparkten Pkw angrenzenden Parkplätze waren frei. Die Fahrertür des Pkw war geöffnet, während der Angeklagte mit einer 0,5 l Bierflasche, aus der er mehrfach trank, auf der Motorhaube des Fahrzeuges saß. Er wurde hierbei von dem ebenfalls auf dem Parkplatz anwesenden Zeugen A. aus einer Entfernung von ca. 15-20 m beobachtet. Der Angeklagte redete vor sich hin, torkelte um das Auto herum, stieg auf der Fahrerseite ein und wieder aus. Der Zeuge rief gegen 12.19 Uhr die Polizei an und teilte seine Beobachtung mit, da er fürchtete, der Angeklagte werde mit dem Pkw losfahren. Dabei gab er das Kennzeichen des Fahrzeugs durch. Die Polizei forderte den Zeugen auf, den Angeklagten festzuhalten, was der Zeuge jedoch nicht tat, sondern ihn lediglich weiter beobachtete. Der allein im Fahrzeug befindliche Angeklagte fuhr kurze Zeit später mit dem Pkw mit hoher Geschwindigkeit rückwärts aus der Parklücke heraus, um sodann vorwärts und vom Parkplatz herunter nach rechts abbiegend in die L.-Straße zu fahren. Der Zeuge A., der nochmals bei der Polizei anrief, um den neuen Sachverhalt mitzuteilen, fuhr dem Angeklagten nach polizeilicher Aufforderung hinterher und konnte ihn noch beobachten, wie er auf der L.-Straße in Richtung A.-Brücke weiter fuhr. Da der Angeklagte ziemlich schnell fuhr, verlor ihn der Zeuge jedoch aus den Augen.

Über eine Zeugin erhielt die Polizei eine weitere Mitteilung des Inhalts, dass in der K.-Straße in W. auf einem Pkw eine männliche Person mit einer Bierflasche in der Hand sitze. Die K.-Straße ist durch Linksabbiegen von der L.-Straße aus noch vor der Auffahrt zur A.-Brücke zu erreichen. Daraufhin fuhr eine Polizeistreife mit der Zeugin POM'in S. in die K.-Straße, wo sie um ca. 12.35 Uhr eintraf. Der Angeklagte stand zu diesem Zeitpunkt auf der Straße und hatte eine Bierflasche in der Hand, aus der er trank. Ob sich im Fahrzeug des Angeklagten noch weitere Bierflaschen oder andere Alkoholika befanden, konnte nicht geklärt werden. Das Fahrzeug mit dem zuvor bereits seitens des Zeugen A. durchgegebenen Kennzeichen stand ordnungsgemäß abgestellt in einer Parklücke in einer Reihe mit hintereinander am rechten Fahrbahnrand parkenden Fahrzeugen, wobei sich vor und hinter dem Fahrzeug des Angeklagten jeweils ein weiteres Fahrzeug befand. Der Angeklagte war im Besitz des Pkw-Schlüssels für den Pkw Nissan; die Motorhaube des Wagens war noch warm.

Der Zeuge A. wurde sodann seitens der Polizei telefonisch in die K.-Straße gebeten, um den Angeklagten zu identifizieren. Als der Zeuge eintraf, wurde der Angeklagte gerade gefesselt und in das Polizeifahrzeug gesetzt. Der Zeuge erkannte ihn eindeutig als die Person wieder, die er zuvor auf dem Parkplatz an der L.-Straße beobachtet hatte und wegfahren sah.

Aufgrund des von dem Zeugen A. geschilderten Sachverhaltes, der Antreffsituation sowie des Umstandes, dass der Angeklagte nach Alkohol roch, wurde ihm ein freiwilliger Atemalkoholtest angeboten, den dieser jedoch verweigerte. Daraufhin wurde der Angeklagte zur Polizeidienststelle verbracht. Die Zeugin POM'in S. nahm mit dem zuständigen Dienstgruppenleiter PHK R., der den Sachverhalt von Anfang an mitverfolgt hatte und informiert war, zur Klärung der Frage, ob wegen des möglichen Nachtrunkes zwei Blutentnahmen durchgeführt werden sollten, Rücksprache und ordnete die Blutentnahme an. Der Angeklagte wurde darüber in Kenntnis gesetzt, dass zwei Blutentnahmen durchgeführt werden sollen. Er erklärte sich damit nicht ausdrücklich einverstanden, sondern ließ dies über sich ergehen.

Obwohl zu dieser Zeit ein richterlicher Bereitschaftsdienst bestand, der jederzeit telefonisch zwecks Anordnung einer Blutprobe hätte erreicht werden können, informierten weder die Zeugin S. noch der Zeuge R. den richterlichen Bereitschaftsdienst, da wegen einer damals geltenden allgemeinen Dienstanweisung des Polizeipräsidiums zur Problematik der Anordnungskompetenz für Blutentnahmen gemäß § 81 a Abs. 2 StPO nach Trunkenheitsfahrten eine vorläufige Regelung bestand, wonach grundsätzlich Gefahr in Verzug angenommen werden kann.

Die von der Zeugin PHM’in S. bei dem Angeklagten angeordneten beiden Blutentnahmen wurden am 23.10.2009 um 13.32 Uhr und um 13.52 Uhr ärztlich durchgeführt.

In dem anlässlich der Blutentnahmen erstellten ärztlichen Untersuchungsbericht wurde das Körpergewicht des Angeklagten auf 66 kg geschätzt. Seine Körperlänge wurde entsprechend der Eintragung im Personalausweis mit 162 cm angegeben. Eine Schriftprobe wurde vom Angeklagten verweigert. Der Gang geradeaus wurde als unsicher eingestuft, ebenso die plötzliche Kehrtwendung nach vorherigem Gehen. Finger-Finger-Probe, Finger-Nase-Probe und Drehnystagmus wurden nicht durchgeführt, da der Angeklagte die Mitarbeit ebenfalls verweigerte. Die Sprache wurde als deutlich angegeben, das Bewusstsein als benommen sowie der Denkablauf als sprunghaft, perseverierend bzw. verlangsamt. Das Verhalten des Angeklagten wurde vom Arzt als distanzlos, abweisend und herausfordernd beschrieben, seine Stimmung als gereizt. Die Körpertemperatur war unauffällig, der Puls betrug 80 Schläge pro Minute. Der Einbeinstand wurde vom Arzt als unsicher beschrieben. Der Rombergtest wurde vom Angeklagten verweigert. Die Pupillengröße wurde mit 3,5 mm angegeben. Nach dem Gesamteindruck des Arztes stand der Angeklagte deutlich unter Alkoholeinfluss.

3. Hinsichtlich des Inhalts der vorerwähnten allgemeinen Dienstanweisung hat das Landgericht den nachfolgenden Wortlaut festgestellt:
„1. Dokumentation der angenommenen Gefahr im Verzug

Dreh- und Angelpunkt der Regelung ist die Dokumentation der angenommenen Gefahr im Verzug. Bis zu einer endgültigen Regelung des Bayer. Staatsministeriums des Innern und der geplanten Einführung eines Formblattes zur Dokumentation des Verzichts auf die Einholung der richterlichen Anordnung ist wie folgt zu verfahren:

- Die Dokumentation der angenommenen Gefahr im Verzug ist im Kurzsachverhalt des IGVP-Vorgangs vorzunehmen.

- Bei Strafanzeigen ist dies zusätzlich im Sachverhalt zu dokumentieren.

Insbesondere sind zu dokumentieren:

- Eine etwaige Einwilligung des Beschuldigten/Betroffenen zur Blutentnahme,

- der Versuch des Beschuldigten/Betroffenen, sich der Maßnahme zu entziehen,

- die Geltendmachung eines Nachtrunks

-in allen sonstigen Fällen der wegen des körpereigenen Abbaus des Alkohols bzw. der eingenommenen berauschenden Substanzen drohende Beweismittelverlust

Die zu dokumentierende Begründung liegt hierbei im Wesentlichen in dem Umstand begründet, dass jegliche zeitliche Verzögerung aufgrund der feststehenden Beweisgrenzwerte zu einer Gefährdung des Untersuchungserfolges führen könnte. In der Nachtzeit (21:00 h - 6:00 h) ist zusätzlich zu dokumentieren, dass in Ermangelung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes die Einholung eines richterlichen Beschlusses nicht möglich war."
4. Obwohl das Landgericht aufgrund seiner Beweisaufnahme die Fahrereigenschaft des Angeklagten für nachgewiesen angesehen hat, hat es auf die Berufung des Angeklagten das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und den Angeklagten „aus tatsächlichen Gründen“ freigesprochen, weil nach Auffassung des Landgerichts einer Überführung die Unverwertbarkeit der Ergebnisse der beiden Blutproben des Angeklagten entgegensteht, so dass weder das Vorliegen einer absoluten noch einer relativen Fahruntüchtigkeit im Sinne von § 316 StGB und auch nicht die Voraussetzungen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG festgestellt werden können. Hierzu hat das Landgericht ausgeführt:
„Bezüglich der Alkoholisierung des Angeklagten hat die Beweisaufnahme jedoch keine Tatsachen oder Indizien ergeben, aus denen sich zur Überzeugung der Kammer eine absolute oder relative Fahruntüchtigkeit des Angeklagten zur Tatzeit nachweisen ließe.

Bezüglich der durch die Polizeibeamtin S. angeordneten Blutentnahmen und des daraus resultierenden Gutachtens zur Blutalkoholkonzentration vom 29.10.2009 besteht ein Beweisverwertungsverbot, da die angeordneten Blutentnahmen nach § 81 a StPO wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt rechtswidrig waren.

Die Zeugin S. hat glaubhaft angegeben, dass der Angeklagte mit der freiwilligen Durchführung eines Atemalkoholtestes nicht einverstanden war, so dass ein solcher nicht durchgeführt wurde. Der Angeklagte sei vor Ort noch 'aufmüpfig' gewesen, auf der Dienststelle selber aber nicht mehr. Ihm sei erklärt worden, dass die Blutentnahmen durchgeführt würden. Er habe sich nicht dagegen ausgesprochen, sondern habe sie gewähren lassen.

Dieses lediglich kooperative Verhalten des Angeklagten im Rahmen der Blutentnahmen stellt keine Einwilligung des Angeklagten dar, da von einer solchen nur bei einer freiwilligen, ernstlichen und in Kenntnis der Sachlage und des Weigerungsrechts erteilten ausdrücklichen Zustimmung des Angeklagten ausgegangen werden kann (vgl. OLG Bamberg, Beschluss v. 19.03.2009 - 2 Ss 15/09 mit weiteren Nachweisen). Die bloße Hinnahme des Eingriffs stellt keine rechtswirksame Einwilligung dar.

Die Zeugin S. hat diesbezüglich auch nicht dargetan, dass sie ihrerseits von einer Einwilligung des Angeklagten ausgegangen sei, ansonsten hätte sie dies dokumentiert, was jedoch nicht der Fall war.

Dementsprechend war mangels Einwilligung des Angeklagten in die Entnahme der Blutproben eine richterliche Anordnung gemäß § 81 a StPO nicht bereits aus diesem Grund entbehrlich.

Nach § 81 a Abs. 2 StPO obliegt die Zuständigkeit für die Anordnung körperlicher Untersuchungen primär dem Richter. Nur ausnahmsweise kann bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung ein solcher Eingriff wie die Durchführung einer Blutentnahme durch die Staatsanwaltschaft oder durch ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden.

Dabei verbietet sich eine generalisierende Betrachtungsweise dahingehend, dass - ohne Berücksichtigung des Schutzzweckes des Richtervorbehalts im konkreten Einzelfall - von einer Gefährdung des Untersuchungserfolges i.S.d. § 81 a Abs. 2 StPO bei Straftaten unter Alkoholeinfluss von vorneherein ausgegangen werden kann. So kann zum einen die Gefährdung des Untersuchungserfolges nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen (BVerfGE 103, 142/156; NJW 2007, 1444; BGHSt 51, 285/293). Zum anderen kann bei Straftaten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen die typischerweise bestehende abstrakte - und damit gerade nicht einzelfallbezogene - Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung erschwert oder gar verhindert wird, für sich allein noch nicht für die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges ausreichen (OLG Köln ZfS 2009, 48/49; OLG Hamm NJW 2009, 242/243; OLG Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 - 1 Ss 230/08; OLG Hamburg NJW 2008, 2597/2598). Andernfalls würden die konkreten Umstände des Einzelfalls, etwa im Hinblick auf die jeweilige Tages- oder Nachtzeit, die jeweiligen Besonderheiten am Ort der Kontrolle, die Entfernung zur Dienststelle bzw. zum Krankenhaus mit Erreichbarkeit eines Arztes oder der Grad der Alkoholisierung und seine Nähe zu rechtlich relevanten Grenzwerten, völlig außer Betracht gelassen.

Genau dies ist nach den Aussagen der beiden Zeugen S. und R. jedoch der Fall. Die beiden Zeugen haben übereinstimmend angegeben, dass aufgrund der vom Zeugen R. im Termin vorgelegten und verlesenen Dienstanweisung zum damaligen Zeitpunkt Blutentnahmen grundsätzlich ohne Einschaltung des Richters angeordnet wurden, ohne dass die Frage der Gefahr im Verzug im Einzelfall geprüft worden wäre. Der Zeuge R. hat hierzu angegeben, dass selbst bei dem hypothetischen Fall, ein beim Angeklagten durchgeführter Atemalkoholtest hätte einen Wert von 2,00 ‰ ergeben und es hätte ausreichend Zeit bestanden, einen Richter zu verständigen, dies aufgrund der Dienstanweisung nicht erfolgt wäre, da entsprechend der Dienstanweisung grundsätzlich wegen des körpereigenen Abbaus des Alkohols Beweismittelverlust droht und dies entsprechend ausgereicht hätte auf die Einschaltung eines Richters zu verzichten. Die Zeugin S. gab an, dass es von vorneherein nie beabsichtigt gewesen sei, einen Staatsanwalt oder Richter zu kontaktieren, da aufgrund ihrer Informationen die Polizei die Anordnung selber treffen konnte. Es musste dann nur noch in der Akte entsprechend dokumentiert werden. Eine Sonderregelung in Fällen des Nachtrunkes sei ihr nicht bekannt.

Dementsprechend wurde nach Aussage der beiden Zeugen im hier vorliegenden Fall gar nicht der Versuch unternommen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, da ohne Einzelfallprüfung die Annahme der Gefahr im Verzug immer bestanden habe.

Diese seitens der Polizei generell gehandhabte Verfahrensweise wird bestätigt durch das in Augenschein genommene und teilweise verlesene Gs-Register des Amtsgerichts W. für den Zeitraum 30.09.2009 bis 21.12.2009. In diesem Register werden richterliche Maßnahmen wie z.B. Durchsuchungsbeschlüsse, Überwachung der Telekommunikation aber auch die Anordnung von Blutentnahmen erfasst. Das Register enthält für den Zeitraum vom 30.09.2009 bis 02.11.2009 keine einzige Anordnung einer Blutentnahme aufgrund einer Trunkenheitsfahrt. Lediglich unter Nr. 3545 wurde am 09.10.2009 eine Blutentnahme im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen das BtMG angeordnet und am 10.10.2009 unter Nr. 3547 eine Blutentnahme wegen des Vorwurfs der Sachbeschädigung. Der erste Eintrag wegen einer Blutentnahme im Zusammenhang mit einer Trunkenheitsfahrt datiert vom 23.11.2009 unter Nr. 4147. Es folgen Eintragungen vom 25.11.2009 Nr. 4146 'BtMG Blutentnahme', vom 26.11.2009 Nr. 4147 'Blutentnahme' ohne Angabe des Grundes, vom 09.12.2009 Nr. 4331 'Blutentnahme WaffG' und vom 21.12.2009 Nr. 4465 'Blutentnahme versuchte Körperverletzung'.

Diese Feststellungen aus dem Gs-Register belegen die generelle Handhabung der Polizei wie sie von den Zeugen S. und R. dargelegt wurde, nämlich dass zum fraglichen Zeitpunkt bei der Anordnung von Blutentnahmen aufgrund einer Trunkenheitsfahrt der Ermittlungsrichter oder Bereitschaftsdienstrichter nicht informiert wurde, sondern die Polizeibeamten dies selbst aufgrund der allgemeinen Dienstanweisung veranlasst haben. Es wurde nach den Aussagen der beiden Zeugen nicht einmal versucht, einen Richter zu erreichen.

Die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges muss auf Tatsachen gestützt werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist (BVerfG, Beschluss v. 11.06.2010, Az.: 2 BvR 1046/08).

Wenn vor diesem Hintergrund eine Dienstanweisung ergeht, nach der die Ermittlungsbehörden bei der Anordnung einer Blutprobe zur Feststellung der Alkoholkonzentration wegen der Geschwindigkeit des Alkoholabbaus im Blut regelmäßig von Gefahr im Verzug auszugehen haben, erweist sich dies als bewusste Umgehung des Richtervorbehalts des § 81 a StPO und führt zu einem Beweisverwertungsverbot (OLG Oldenburg, Beschluss v. 12.10.2009 Az.: 2 SsBs 149/09, Brandenburgisches OLG, Beschluss v. 13.07.2010 Az.: 53 Ss 40/10).

Ein solches Beweisverwertungsverbot nimmt die Kammer aufgrund der obigen Ausführungen im vorliegenden Fall ebenfalls an.

Ausweislich des verlesenen Präsidiumsbeschlusses des Landgerichts W. war der richterliche Bereitschaftsdienst am Tattag, Freitag den 23.10.2009 dergestalt geregelt, dass der zuständigen Bereitschaftsdienstrichter freitags von 12:00 bis 21.00 Uhr über ein Mobiltelefon telefonisch erreichbar gewesen wäre. Die tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Anordnung einer Blutentnahme bei Verdacht einer alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit sind in der Regel nicht besonders komplex, so auch im vorliegenden Fall. Insofern ist davon auszugehen, dass die Anordnung durch den Richter, die auch mündlich erfolgen kann (BVerfG Beschluss v. 11.06.2010 Az: 2 BvR 1046/08) selbst bei Vermittlung über die Staatsanwaltschaft, innerhalb von 15 Minuten hätte eingeholt werden können.

Angesichts des Umstandes, dass nach Aussage der Zeugen S. und R. der Zeuge R. von Anfang an umfassend informiert war, hätte - nachdem die Fahrereigenschaft des Angeklagten in der K.-Straße geklärt war - bereits während der Fahrt der Zeugin S. zur Polizeidienststelle der Zeuge R. sich um eine richterliche Anordnung bemühen können. Angesichts des Umstandes, dass die Zeugin S. angab, dass das Eintreffen in der K.-Straße ca. um 12.35 Uhr stattfand, die Blutentnahme um 13.32 Uhr, also fast eine Stunde später durchgeführt wurde, hätte ausreichend Zeit bestanden, sich um eine solche richterliche Genehmigung zu kümmern. Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass keine Atemalkoholkonzentration vorlag und Nachtrunk im Raum stand wäre ein Beweismittelverlust nicht zu befürchten gewesen.

Unter diesen Umständen wäre - eine Einzelfallprüfung unterstellt, die nach den obigen Ausführungen jedoch nicht vorlag - die Anordnung der Blutprobe durch die Polizei mangels Gefahr in Verzug auch willkürlich gewesen, der Richtervorbehalt wurde ignoriert, und würde ebenfalls zu einem Beweisverwertungsverbot führen.

Dementsprechend kann das Ergebnis der Blutentnahmen nicht herangezogen werden, um dem Angeklagten eine alkoholbedingte Trunkenheitsfahrt nachzuweisen.

Da eine Atemalkoholmessung nicht durchgeführt wurde und der Angeklagte keine Angaben zur Alkoholaufnahme an diesem Tag gemacht hat, stehen lediglich die Zeugenaussagen und der ärztliche Untersuchungsbericht zur Verfügung, um den Grad der Alkoholisierung des Angeklagten festzustellen.

Diesbezüglich gab der Zeuge A. an, dass er den Angeklagten auf dem Parkplatz beobachtete, wie dieser aus einer Flasche Bier à 0,5 I mehrfach trank. Er habe vor sich 'hingebrabbelt' und sei um das Auto herum getorkelt. Hinsichtlich des Fahrverhaltens gab er an, dass der Angeklagte sehr schnell rückwärts aus der Parklücke rausgefahren und auch sehr schnell vom Parkplatz gefahren sei. Ausfallerscheinungen wie Schlangenlinien oder ähnliches seien ihm nicht aufgefallen.

Aufgrund des in Augenschein genommenen Lichtbildes lässt sich erkennen, dass das Fahrzeug des Angeklagten ordnungsgemäß in einer normal großen Parklücke eingeparkt war.

Bei Eintreffen der Polizei trank der Angeklagte nach der Aussage der Zeugin S. aus einer Bierflasche. Eine Nachschau, ob sich im Fahrzeug des Angeklagten noch weitere Bierflaschen oder anderer Alkohol befanden hat nach Aussage der Zeugin nicht stattgefunden.

Insofern muss zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen werden, dass es sich um dieselbe Bierflasche handelte, aus der der Angeklagte auch auf dem Parkplatz getrunken hat. Dementsprechend kann aufgrund dieser Zeugenaussagen dem Angeklagten lediglich nachgewiesen werden, dass er vor Fahrtbeginn Bier zu sich genommen hat, wobei die Menge weniger als 0,5 l betragen hat, da er in der K.-Straße noch aus der selben Flasche weiter getrunken hat.

Bei einer Trinkmenge von 0,5 l Bier mit 5 Vol%, was einer durchschnittlichen Biersorte entspricht, hätte der Angeklagte 20 g Alkohol zu sich genommen und somit bei einem Gewicht von 66 kg eine maximale BAK von 0,43 ‰ gehabt.

Insofern konnte auch ein Tatnachweis für eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 a StVG nicht erbracht werden.

Der Umstand, dass der Zeuge A. angab, der Angeklagte sei um das Auto getorkelt spricht zwar auch in Zusammenhang mit dem ärztlichen Untersuchungsbericht für eine Alkoholisierung des Angeklagten, kann aber nicht mit ausreichender Sicherheit den Rückschluss auf eine relative Fahruntüchtigkeit begründen, da sich Fahrfehler nicht haben feststellen lassen. Das lediglich schnelle Herausfahren aus der Parklücke und vom Parkplatz ist bei jüngeren Leuten häufig zu beobachten und kann nicht als Fahrfehler gesehen werden. Weitere Auffälligkeiten im Fahrverhalten haben weder der Zeuge A. noch die Zeugin S. angegeben. Aus dem in Augenschein genommenen Lichtbild ergibt sich, dass der Angeklagte beim Einparken keine offensichtlichen Probleme hatte, da das Auto in eine nicht allzu große Parklücke ordnungsgemäß eingeparkt wurde.

Aus dem ärztlichen Untersuchungsbericht lassen sich zwar deutliche Ausfallerscheinungen entnehmen, die aber nicht ausreichen - insbesondere deswegen nicht, weil die Nachtrunkmenge nicht bekannt ist - eine relative Fahruntüchtigkeit mit Sicherheit festzustellen. Immerhin war der Angeklagte durch den Alkohol nicht so deutlich beeinträchtigt, dass er in Polizeigewahrsam genommen wurde zum Zwecke der Ausnüchterung. Die Zeugin S. hat diesbezüglich angegeben, dass der Angeklagte nach der Blutentnahme entlassen wurde.

Insofern konnte aufgrund des Beweisverwertungsverbotes hinsichtlich des Ergebnisses der Blutentnahme die übrige Beweisaufnahme nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit eine relative Fahruntüchtigkeit des Angeklagten oder die Voraussetzungen für eine Ordnungswidrigkeit gem. § 24 a StVG beweisen.

Dementsprechend war das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und der Angeklagte aus tatsächlichen Gründen freizusprechen.“



III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft führt auf die Sachrüge hin zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache, weil das Landgericht zu Unrecht von der Existenz eines Beweisverwertungsverbots hinsichtlich der ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutproben und des insoweit erstellten Gutachtens vom 29.10.2009 zur Blutalkoholkonzentration des Angeklagten ausgegangen ist.

1. Nach § 81 a Abs. 1 Satz 1 StPO darf „eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten (…) zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind.“ Gemäß § 81 a Abs. 1 Satz 2 StPO sind „zu diesem Zweck (…) Entnahmen von Blutproben und andere körperliche Eingriffe, die von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen werden, ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist.“ Nach § 81 a Abs. 2 StPO steht „die Anordnung (…) dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu“.

2. Aufgrund der Feststellungen des Landgerichts ist bereits nicht gegen die Beweiserhebungsvorschrift des § 81 a StPO verstoßen worden. Wegen Vorliegens der materiellen und formellen Eingriffsvoraussetzungen war die Zeugin und Polizeibeamtin PHM’in S. als Ermittlungsperson im Sinne von § 152 Abs. 2 GVG i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1b der Bayerischen Verordnung über die Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vom 21.12.1995 (BayStAHiBV; GVBl. 1996, S. 4) vielmehr berechtigt, die Entnahmen der Blutproben des Angeklagten ohne dessen Einwilligung nach § 81 a Abs. 2 StPO wegen Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung selbst, d.h. ohne den vorherigen Versuch der Einholung einer richterlichen Anordnung, anzuordnen. Da die Eilanordnungskompetenz des § 81 a Abs. 2 StPO nicht unberechtigt in Anspruch genommen wurde, steht einer Verwertung der entnommenen Blutproben des Angeklagten und des insoweit erstellten Gutachtens zur Blutalkoholkonzentration vom 29.10.2009 auch kein Beweisverwertungsverbot entgegen.

a) Die Eilanordnungskompetenz der polizeilichen Ermittlungsperson folgt hier jedenfalls daraus, dass der Angeklagte nach Beendigung der Fahrt nicht nur weiterhin Alkohol in unbekannter Menge zu sich nahm (sog. Nachtrunk), sondern auch die Mitwirkung an dem ihm angebotenen freiwilligen Atemalkoholtest verweigerte und für eine Blutalkoholkonzentration außerhalb der rechtlich bedeutsamen 'Grenzwerte' auch sonst keinerlei Anhaltspunkte vorlagen, so dass ein in mehrfacher Hinsicht unklares Ermittlungsbild gegeben war. Denn je komplexer sich der Sachverhalt darstellt und je präziser deswegen die Analyse der Blutwerte sein muss, desto eher ist von einer Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auszugehen (OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008 – 1 Ss 226/07 = NJW 2008, 2597 ff.; v. Kühlewein JR 2007, 517 ff., 518). Die objektive „Evidenz der Gefährdungslage“ (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 11.06.2010 – 2 BvR 1046/08 = NJW 2010, 2864 ff.) wurde hier insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen oder auch nur relativiert, dass die anordnende Polizeibeamtin - etwa aufgrund eines ihr zur Verfügung stehenden Atemalkoholwertes - von einem ersichtlich nicht in der Nähe eines von der höchstrichterlichen Rechtsprechung festgelegten ‚quasi-gesetzlichen’ Grenzwertes, hier einer Blutalkoholkonzentration in Höhe von 1,1 ‰ für die Annahme so genannter 'absoluter' Fahruntüchtigkeit im Sinne von § 316 Abs. 1 StGB (vgl. BGHSt 37, 89/91 ff.; Fischer StGB 58. Aufl. § 316 Rn. 12 ff., 25 m.w.N.) auszugehen hatte, zumal der Angeklagte auch keine Angaben zu seiner Alkoholaufnahme machte, mithin zuverlässige Anhaltspunkte zu Trinkmenge und Trinkverlauf fehlten (zur Erheblichkeit eines - wie hier - tatsächlichen oder behaupteten Nachtrunks bei fehlenden sonstigen hinreichend aussagekräftigen Hinweisen auf den Alkoholisierungsgrad vgl. BVerfG aaO. [„Ein Nachtrunk war zu diesem Zeitpunkt nicht behauptet und auch nicht mehr zu befürchten…“] und BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 2. Senats vom 21.01.2008 – 2 BvR 2307/07, bei Juris [„Es ist ... nicht vollständig auszuschließen, dass die ermittelnden Polizeibeamten das Vorliegen von Gefahr im Verzuge angenommen haben, um die Blutalkoholkonzentration des Beschwerdeführers, insbesondere wegen dessen Behauptung des Nachtrunks, in zeitlicher Nähe zum Tatzeitpunkt zu sichern“]; ferner OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009 - 2 Ss 15/09 = NJW 2009, 2146 ff.; OLG Hamburg aaO.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 16.06.2010 – 53 Ss 68/10, bei Juris; OLG Frankfurt DAR 2010, 145 ff.; OLG Hamm, Beschlüsse vom 25.08.2008 – 3 Ss 318/08 = NJW 2009, 242 ff. und vom 12.03.2009 - 3 Ss 31/09 = DAR 2009, 336 ff.; LG Berlin DAR 2008, 534 f.; LG Itzehoe NStZ-RR 2008, 249 ff.; LG Hamburg, Beschluss vom 06.05.2010 – 603 Qs 165/10 = BA 47, 306 ff.; v. Kühlewein aaO.; vgl. im Übrigen auch die jeweiligen Hinweise auf den Grad der Alkoholisierung und seine Nähe zu rechtlich relevanten Grenzbereichen bzw. auf die konkreten Umstände des Einzelfalls am Kontroll- oder Betreffensort u.a. bei OLG Köln, Beschluss vom 15.01.2010 – 83 Ss 100/09 = StV 2010, 622 ff.; OLG Nürnberg DAR 2010, 217 ff. und zuletzt OLG Koblenz, Beschluss vom 02.12.2010 – 2 SsBs 140/10, bei Juris).

Wie das Landgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung selbst zutreffend ausführt, konnte von einem den Grenzwert der 'absoluten' Fahruntüchtigkeit sicher erreichenden oder diesen gar erheblich oder zweifelsfrei überschreitenden Alkoholisierungsgrad des Angeklagten aufgrund der gebotenen Gesamtwürdigung der insbesondere über den Zeugen A. bekundeten Tatumstände sowie der konkreten polizeilichen Betreffenssituation des Angeklagten, der Angaben zu seinem Alkoholkonsum am Tattag verweigerte, auch in Verbindung mit den Feststellungen des ärztlichen Untersuchungsberichts gerade nicht ausgegangen werden. Dies muss erstrecht für die von der anordnenden Polizeibeamtin im Anordnungszeitpunkt rein situativ zu beurteilende Indizienlage gelten, die aus ihrer Sicht jegliche zuverlässige Aussage über den Alkoholisierungsgrad des Angeklagten oder gar dazu, ob sich die Alkoholisierung in der Nähe eines anerkannten Grenzwertes bewegte oder einen solchen klar überschritten hatte, ausschloss. Hinzu kommt, dass der Angeklagte noch bei Eintreffen der Polizei aus einer Bierflasche trank und auch diese Nachtrunkmenge völlig unbekannt war.

Nachdem sich der Angeklagte nach der unwidersprochen gebliebenen und im Urteil ausdrücklich wiedergegebenen Aussage der die Blutentnahmen anordnenden Polizeibeamtin und Zeugin PHM’in S. vor Ort „aufmüpfig“ verhielt, was offenbar zur in vergleichbaren Fällen zumindest nicht als Regelmaßnahme gebotenen - vom Zeugen A. bei seinem Eintreffen in der K.-Straße auch beobachteten - Fesselung und (vorläufigen) 'Ingewahrsamnahm' des Angeklagten im Polizeifahrzeug führte, war es geboten, die Blutentnahmen ohne jeden weiteren Verzug, d.h. sofort und noch am Betreffensort spätestens nach der Weigerung des Angeklagten zur freiwilligen Mitwirkung an dem ihm angebotenen Atemalkoholtest anzuordnen, da andernfalls ein Beweismittelverlust oder eine erhebliche Beeinträchtigung der Brauchbarkeit späterer Blutentnahmen, beispielsweise durch einen weiteren unkontrollierten Nachtrunk des Angeklagten, drohte (vgl. LG Hamburg aaO.).

b) Da § 81 a StPO ein eigenständiges Festhalte- oder Festnahmerecht der Polizeibeamten außerhalb der zur konkreten Umsetzung der nach § 81 a Abs. 2 StPO getroffenen Maßnahmenanordnung wegen verzögerungsbedingter Gefährdung des Untersuchungserfolges nicht vorsieht (LR-Krause StPO 26. Aufl. § 81 a Rn. 72 ff.; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 81 a Rn. 29; KK/Senge StPO 6. Aufl. § 81 a Rn. 9; Brocke/Herb NStZ 2009, 671, 672; Götz NStZ 2008, 238, 240 [zugleich Anm. zu OLG Stuttgart, Beschluss vom 26.11.2007 - 1 Ss 532/07 = VRS 113, 365 ff. = OLGSt StPO § 81 a Nr. 5]; LG Hamburg aaO., jeweils m.w.N.), kommt hinzu, dass die anwesenden Polizeibeamten, darunter die Zeugin PHM’in S., ohne die sofortige Blutentnahmeanordnung mangels anderer Festhaltegründe (insbesondere gemäß § 163 b Abs. 1 [vgl. § 163 c Abs. 1 Satz 1 StPO: Festhaltung nur bis zur Identitätsfeststellung des Beschuldigten], § 127 Abs. 1 [Festnahme des „auf frischer Tat“ Betroffenen ebenfalls nur bis zur Identitätsfeststellung] oder § 127 Abs. 2 StPO [allein die Weigerung des Beschuldigten, sich freiwillig einer Blutentnahme zu unterziehen, rechtfertigt weder Flucht- noch Verdunkelungsgefahr, da für Letztere ein aktives Handeln des Beschuldigten notwendig wäre, wofür der vom Willen unabhängige physiologische Alkoholabbau nicht genügt; vgl. LR-Krause § 81 a Rn. 74; Brocke/Herb aaO. 672 und Götz aaO., jeweils m.w.N.]) über keine hinreichende rechtliche Handhabe zur Festhaltung des Angeklagten verfügt hätten und schon allein deshalb die durch die Einschaltung eines Richters eintretende Verzögerung den Untersuchungserfolg gefährdete. Denn bei lebensnaher Interpretation der insoweit unvollständigen Feststellungen des Landgerichts ist davon auszugehen, dass die mit der Maßnahmeanordnung der Blutentnahme zeitlich zusammenfallende Fesselung noch am Betreffensort und eine diese später gegebenenfalls ablösende anderweitige Festhaltung des Angeklagten im Polizeifahrzeug mindestens bis zum Eintreffen auf der Dienststelle aufrecht erhalten werden musste, um den sich 'aufmüpfig' gebärdenden Angeklagten an einer räumlichen Entfernung bzw. zeitweiligen Entziehung, gegebenenfalls verbunden mit einem weiteren Alkoholkonsum am Betreffensort in der K.-Straße oder auch später bis zum Abschluss der Maßnahmedurchführung auf der Dienststelle zu hindern (hierzu eingehend: LG Hamburg aaO. unter Bezugnahme u.a. auf OLG Bamberg aaO.; vgl. auch Brocke/Herb aaO. 672 f. und Götz aaO. 239 f.).

c) Aussagekräftige Feststellungen dazu, dass eine bereits anlässlich der Betreffenssituation des Angeklagten um 12.35 Uhr mit oder auch ohne eine allerdings in der Regel unter mündlicher Einschaltung des (Jour- bzw. Notdienst-) Staatsanwalts erfolgende Verständigung des Bereitschaftsrichters tatsächlich zu einer ebenfalls nur knapp eine Stunde später, nämlich bereits um 13.32 Uhr durchgeführten ersten Blutentnahme geführt hätte, hat das Landgericht im Übrigen gerade nicht getroffen. Allein die Feststellung, dass der zuständige Bereitschaftsrichter am Tattag, einem Freitag, von 12.00 bis 21.00 Uhr telefonisch erreichbar gewesen wäre, vermag hieran auch dann nichts zu ändern, wenn bei dem vom Landgericht als allein rechtlich zulässig angesehen Alternativerhalten der die Blutentnahme anordnenden Polizeibeamtin letztlich gemutmaßt wird, dass eine auch mündlich mögliche richterliche Anordnung innerhalb von 15 Minuten hätte eingeholt werden können.

d) Aus Rechtsgründen nicht haltbar erweist sich ferner die Erwägung des Landgerichts, der von Anfang an informierte Dienstgruppenleiter und Zeuge PHK R. hätte sich während der Fahrt der Zeugin S. zur Dienststelle um eine richterliche Anordnung bemühen können. Das Landgericht übersieht hier, dass im Zeitpunkt der Fahrt zur Dienststelle die Anordnung der Blutentnahme bereits erfolgt sein musste und tatsächlich auch noch am Betreffensort in der K.-Straße erfolgt ist. Denn die Verbringung des Angeklagten zur Dienststelle unter Anwendung unmittelbaren Zwangs (Fesselung) verfolgte ja gerade den ausschließlichen und für alle Beteiligten einschließlich des Angeklagten offen zu Tage tretenden Zweck, den Angeklagten der (ärztlich vorzunehmenden) Blutprobenentnahme zuzuführen. Anderenfalls wäre die zur Vollziehung der Entnahmeanordnung zwangsweise Verbringung des Angeklagten unter (vorübergehender) Einschränkung seiner persönlichen Freiheit - wie schon oben näher ausgeführt - rechtswidrig erfolgt, wovon das Landgericht selbst nicht ausgeht (vgl. hierzu u.a. Götz aaO.: „Es ist eben nicht zulässig, den Beschuldigten im Vorgriff auf eine erwartete richterliche Entscheidung festzuhalten. Vor der Anordnung hat der Beamte am Kontrollort keine Befugnisse nach § 81 a StPO“). Die Rechtsauffassung des Landgerichts liefe im Übrigen im Ergebnis darauf hinaus, dass selbst bei einer verzögerungsbedingten Gefährdung des Untersuchungserfolges noch die Einschaltung eines Richters versucht werden müsste, womit die vom Gesetzgeber in § 81 a Abs. 2 StPO ausdrücklich vorgesehene - wenn auch nachrangige bzw. subsidiäre - Anordnungskompetenz der polizeilichen Ermittlungspersonen (Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 81 a Rn. 25a) negiert würde. Denn über die Berechtigung zur Maßnahmeanordnung bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung hat die jeweilige Ermittlungsperson zunächst selbst und eigenständig zu entscheiden (vgl. zuletzt auch OLG Naumburg, Beschluss vom 07.02.2011 – 1 Ss 38/10, bei Juris).

3. Die Zeugin PHM’in S. war damit als Ermittlungsperson zur Anordnung der Blutentnahmen selbst und unmittelbar nach § 81 a Abs. 2 StPO materiell und formell befugt, so dass sie sich vor der Anordnung auch nicht um eine richterliche Entscheidung und gegebenenfalls nachrangig um eine staatsanwaltschaftliche Weisung bemühen musste. Denn hierauf kommt es bei der gegebenen Sachverhaltskonstellation ebenso wenig an wie darauf, dass die polizeiliche Sachbearbeiterin die Blutentnahmen nach den Feststellungen des Landgerichts allein aufgrund einer im Anordnungszeitpunkt seit knapp drei Monaten geltenden allgemeinen Dienstanweisung des Polizeipräsidiums zur vorläufigen Regelung der Frage der Anordnungskompetenz für Blutentnahmen gemäß § 81 a Abs. 2 StPO nach Trunkenheitsfahrten anordnete, wonach beim Verdacht einer Trunkenheitsfahrt grundsätzlich von „Gefahr im Verzug“ auszugehen sei.

Das Landgericht verkennt, dass sich die rechtliche Frage nach der Existenz eines etwaigen Beweisverwertungsverbots erst dann und nur dann stellt, wenn eine originäre polizeiliche Anordnungszuständigkeit nach § 81 a Abs. 2 StPO entweder schon wegen Fehlens der materiellen Eingriffsvoraussetzungen des § 81 a Abs. 1 StPO oder - wie hier allenfalls relevant - wegen Fehlens der formellen Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO nicht bestanden hat und sich die Maßnahmeanordnung der Blutentnahme - wegen des Verstoßes gegen die Beweiserhebungsvorschrift des § 81 a StPO aufgrund der unberechtigten Annahme von Gefahr im Verzug und damit einer tatsächlich nicht gegebenen polizeilichen Eilanordnungskompetenz - zusätzlich insbesondere als (subjektiv oder objektiv) willkürlich oder als gezielte Umgehung oder Ignorierung des Richtervorbehalts oder als ein gleichgewichtiger sonstiger besonders schwerwiegender Fehler darstellt (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24.02.2011 – 2 BvR 1596/10 u.a. & 2 BvR 2346/10, bei Juris; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des 2. Senats vom 28.07.2008 – 2 BvR 784/08 = NJW 2008, 3053 f.; BGHSt 44, 243/249; 51, 285/289 ff.; BGH NStZ 2004, 449 f.; OLG Naumburg, Beschluss vom 07.02.2011 – 1 Ss 38/10, bei Juris; OLG Stuttgart VRS 113, 365 ff.; OLG Brandenburg OLGSt StPO § 81 a Nr. 7; OLG Köln DAR 2008, 710 ff.; OLG Frankfurt aaO.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2008 – 1 Ss 151/07, bei Juris).

Dies ist hier - wie ausgeführt - gerade nicht der Fall. Aufgrund des Nachtrunks des Angeklagten in unbekannter Menge, seines im Übrigen völlig unbestimmten Alkoholisierungsgrades und nicht zuletzt seines die Fesselung und weitere Festhaltung erforderlich machenden Verhaltens am Betreffensort war die anordnende Polizeibeamtin vielmehr zu sofortigen Anordnung der Blutentnahmen nach § 81 a Abs. 2 StPO berechtigt mit der Folge, dass - im Unterschied zu den vom Landgericht zum Beleg seiner Rechtsauffassung zu Unrecht als einschlägig angesehenen und zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Oldenburg (Beschluss vom 12.10.2009 - 2 SsBs 149/09 NJW 2009, 3591 f.) und Brandenburg (Beschluss vom 13.07.2010 - 53 Ss 40/10 = ZfS 2010, 587 ff.) - bereits kein Verstoß gegen die Beweiserhebungsvorschrift des § 81 a StPO angenommen werden kann. Ein Beweisverwertungsverbot scheidet hier damit schon deshalb aus.

4. Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts resultierte jedoch selbst bei einem unterstellten - hier aus den vorstehenden Gründen nicht gegebenen - Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot kein Beweisverwertungsverbot allein daraus, dass die anordnende Zeugin PHM’in S. aufgrund der im Urteil nur auszugsweise wiedergegebenen Dienstanweisung des zuständigen Polizeipräsidiums vom 31.07.2009 im Anordnungszeitpunkt davon ausgegangen war, dass Blutentnahmen wegen des durch den körpereigenen Abbau des Alkohols drohenden Beweismittelverlusts grundsätzlich ohne die Einschaltung eines Richters anzuordnen seien, also ohne eine weitere Einzelfallprüfung von 'Gefahr im Verzug' auszugehen sei.

a) Es erscheint bereits fraglich, ob der die Blutentnahmen anordnenden Polizeibeamtin im Rahmen richterlicher Tatsachenfeststellungen bei der hier gegebenen besonderen Sachverhaltskonstellation tatsächlich ein Handeln ohne jedwede „Einzelfallprüfung“ unterstellt werden kann. In jedem Fall könnte aber selbst dann der anordnenden Beamtin hier aufgrund des für sie verbindlichen Charakters der Dienstanweisung offensichtlich kein subjektiv willkürliches Verhalten vorgeworfen werden (vgl. wie hier zuletzt auch OLG Naumburg aaO.).

b) Ein Beweisverwertungsverbot könnte damit allenfalls noch - wie vom Landgericht im Ergebnis angenommen - im Hinblick auf den Inhalt der 'Dienstanweisung' in Erwägung gezogen werden.

Eine abschließende Beurteilung dieser für die hier zu treffende Entscheidung wegen der berechtigten Inanspruchnahme der Eilanordnungskompetenz nach § 81 a Abs. 2 StPO nicht mehr erheblichen Frage durch den Senat scheitert jedoch schon daran, dass das Landgericht die 'Dienstanweisung' in seinen Urteilsgründen nur auszugsweise und damit verkürzt wiedergibt, was sich u.a. aus dem Inhalt der Überschriftszeile und der ihr vorangestellten Nummerierung mit ‚1.’ ergibt. Nicht nur der Wortlaut der Überschrift selbst („Dokumentation der angenommenen Gefahr im Verzug“) sondern auch der nachfolgend im Urteil wiedergegebene Textinhalt vermitteln zumindest den Eindruck, dass es in der Anweisung gar nicht um das Vorliegen der materiellen und formellen Eingriffsvoraussetzungen nach § 81 a Abs. 2 StPO, also insbesondere die Frage geht, unter welchen Voraussetzungen die polizeilichen Ermittlungspersonen eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung annehmen dürfen, sondern allein um die Frage, ob und in welchem Umfang diese Voraussetzungen - sollten sie vorliegen - in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind (vgl. hierzu zuletzt BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 24.02.2011 – 2 BvR 1596/10 u.a., bei Juris).

Angesichts der aus der Dienstanweisung vom 31.07.2009 hergeleiteten Tragweite für die Annahme eines strafprozessualen Beweisverwertungsverbotes hätte das Landgericht überdies auf eine Mitteilung des Inhalts des - weder nach Geschäftszeichen noch nach Erlassdatum näher bezeichneten – „IMS des Bayerischen Staatsministeriums des Innern in Abstimmung mit dem Bayerischen Staatsministerium der Justiz und für Verbraucherschutz zur Problematik der Anordnungskompetenz für Blutentnahmen gemäß § 81 a Abs. 2 StPO“ nicht verzichten dürfen. Da die Dienstanweisung des Polizeipräsidiums nach der Sachdarstellung des Landgerichts „aufgrund“ dieses IMS „bestand“, wäre entweder die vollständige Wiedergabe im Wortlaut oder wenigstens eine zusammenfassende Mitteilung des Inhalts geboten gewesen, schon weil die Vermutung dafür spricht, dass sich der Inhalt der im übrigen wohl nur als vorläufige Anordnung „bis zu einer endgültigen Regelung des Bayer. Staatsministeriums des Inneren“ und einer „geplanten Einführung“ eines Dokumentationsformblattes zu verstehenden Dienstanweisung erst vor diesem Hintergrund vollständig und zutreffend gerade aus dem Horizont der als Adressaten angesprochenen und für Blutentnahmeanordnungen nach § 81 a Abs. 2 StPO zuständigen polizeilichen Sachbearbeiter erschließen lässt.


IV.

Der Senat braucht schließlich auch nicht zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die Annahme eins Verwertungsverbots hier schon deshalb ausscheidet, weil - worauf die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift hinweist - der verteidigte Angeklagte der Verwertung des Blutalkoholgutachtens nicht bereits in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht spätestens bis zu dem durch § 257 StPO bestimmten Zeitpunkt ausdrücklich und unbedingt widersprochen und dort seinen Widerspruch gegen die Verwertung des Beweismittels spezifiziert begründet hat. Denn durch den unterlassenen - weder nach einer Verfahrensaussetzung oder in der Berufungsinstanz (auch bei einem Freispruch in erster oder zweiter Instanz) oder nach einer Urteilsaufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht nachholbaren - und ebenso wie die Zustimmung zur Blutentnahme der Dispositionsfreiheit des Angeklagten unterliegenden Widerspruch in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung könnte eine dauerhafte Umgestaltung der prozessualen Rechtslage eingetreten sein, so dass es dem Senat auch von Amts wegen verwehrt wäre, von einem Beweisverwertungsverbot ausgehen (vgl. in diesem Sinne zuletzt - u.a. unter Hinweis auf BGHSt 50, 272/274 f.; OLG Celle NZV 2011, 48 f.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.03.2010 - 2 <9> Ss 18/10, bei Juris und OLG Stuttgart NStZ 1997, 405 f. - dezidiert insbesondere OLG Frankfurt, Beschluss vom 08.11.2010 - 3 Ss 285/10 = NStZ-RR 2011, 46 ff. m. krit. Anm. Kudlich HRRS 2011, 114 ff.; zur sog. 'Widerspruchslösung' vgl. im Übrigen u.a. BGHSt 38, 214/225 f.; 42, 15/22; 51, 1/2 ff.; BGH NJW 2007, 2269/2273 f.; OLG Hamm NJW 2009, 242; OLG Celle StraFo 2009, 330 f.; OLG Rostock VRS 119, Nr. 10; OLG Hamm, Beschlüsse vom 25.08.2008 - 3 Ss 318/08 = NJW 2009, 242 ff.; vom 22.12.2009 - 3 Ss 497/09 = NStZ-RR 2010, 148 f. und vom 25.10.2010 - 3 RVs 85/10 = NJW 2011, 469 ff. sowie OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.08.2010 - 3 Ss 147/10 = NStZ-RR 2011, 45 f.).

Ob der verteidigte Angeklagte der Beweisverwertung hier gegebenenfalls schon in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht und dort rechtzeitig und mit welcher Begründung widersprochen hat, ist weder den Urteilsgründen des Landgerichts noch den Ausführungen der revisionsführenden Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Revisionsrechtfertigung vom 30.12.2010, insbesondere auch nicht ihrem Vortrag zur Verfahrensrüge, zu entnehmen.


V.

Wegen des aufgezeigten sachlich-rechtlichen Mangels war das angefochtene Urteil mitsamt den Feststellungen aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO) und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtmittels – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 StPO).







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