Die Entnahme einer Blutprobe ist ein ungefährlicher, vergleichsweise unbedeutender Eingriff in die körperliche Unversehrtheit (OLG Köln NStZ 1986, 234), der auch unter Zwang erduldet werden muss und auch im Hinblick auf die durch das Grundgesetz geschützte Menschenwürde keinen grundlegenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt (BVerfG NStZ 2000, 381).
Allerdings muss beachtet werden, dass die zwangsweise Blutentnahme unter Richtervorbehalt steht. Insoweit hat das LG Berlin mit Beschluss vom 23.04.2008 festgestellt:
Bei der Entnahme einer Blutprobe zum Nachweis eines Trunkenheitsdeliktes ist der Richtervorbehalt zu beachten. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, vor der Durchführung der Blutentnahme zumindest telefonisch eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen. Sie dürfen hiervon nur dann absehen, wenn ausnahmsweise Gefahr im Verzug vorliegt (geringe Alkoholisierungsgrade, Fälle des behaupteten Nachtrunks). Hierbei muss die anordnende Stelle (Staatsanwaltschaft oder Polizei) die die Gefahr im Verzug begründenden Tatsachen in der Ermittlungsakte dokumentieren.
Die bewusste Missachtung des Richtervorbehalts führt zur Unverwertbarkeit der zu Beweiszwecken entnommenen Blutprobe.
Das LG Berlin hat damit der Rechtsprechung anderer Gerichte eine Absage erteilt, die meinen, dass stets wegen des "schnellen" Alkoholabbaus Gefahr im Verzuge vorläge.
Alle Maßnahmen nach § 81a StPO unterstehen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit, sind aber bei Beachtung dieses Prinzips trotz des Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit und damit in die Menschenwürde grundgesetzkonform; die Ermächtigung in § 81a StPO genügt auch dem Bestimmtheitsgebot (BVerfG 1970, 505; BVerfG NJW 1978, 1149).
Für den Beamten stellt die Anordung der Blutentnahme verbunden mit der Androhung von Zwang für den Fall der Weigerung und die anschließende Durchführung dem äußeren Tatbestand nach eine Freitheitsberaubung im Sinne des § 239 StPO wie auch eine Körperverletzung im Amt im Sinne des § 340 StGB darf. Beides führt aber bei richtiger Anwendung des strafrechtlichen Rechtswidrigkeitsbegriffs dazu, dass das Handeln des Beamten nicht rechtswidrig ist (vgl. hierzu OLG Köln DAR 1986, 155 ff. = NStZ 1986, 234 ff. (Urt. v. 17.12.1985 - 1 Ss 318/85)):
"Der strafrechtliche Rechtswidrigkeitsbegriff „trägt dem Gesichtspunkt Rechnung, daß sich ein Vollstreckungsbeamter häufig in der Lage sieht, in einem schwierig gelagerten Fall Entscheidungen zu treffen und es ihm oft nicht möglich ist, die gesamten Umstände zu sehen und richtig zu würdigen. Würde hier der strenge verwaltungsrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff zugrunde gelegt, so wäre das Risiko des Beamten zu groß und dadurch die Gefahr gegeben, daß seine Initiative gelähmt würde” (vgl. KG NJW 72,781, 782 unter Berufung auf den Bericht des Sonderausschusses zur BT-Drucksache Vl/502, S. 5 sowie BGHSt 4, 164; 21, 363; OLG Karlsruhe NJW 74, 2142; OLG Köln NJW 75, 889; MDR 76, 67; 75, 887; OLG Hamm GA 73, 244; v. Bubnoff LK, § 113 Rdnr. 25; Schönke-Schröder-Eser, StGB, 22. Aufl., § 113 Rdnr. 21 m. w. Nachw.). Hiernach ist eine Ermessensentscheidung jedenfalls dann nicht rechtswidrig, wenn der Beamte sich auf Grund pflichtgemäßer Überlegung in verantwortungsbewußter Weise um die Wahrung des Beurteilungs- oder Ermessensspielraums bemüht hat und sich die Amtshandlung objektiv im Rahmen des Vertretbaren gehalten hat (BGHSt 4, 161, 164; 21, 334 = NJW 68, 710; KG NJW 72, 782; 75, 888; BayObLGSt 54, 59; BayObLG NJW 55, 1988, JZ 80, 109 mit zust. Anm. Küper a.a.O. S. 636; OLG Stuttgart NJW 71, 629; Küper NJW 71, 1684; Thiele JR 81, 30; v. Bubnoff, LK, § 113 Rdnr. 32; Schönke-Schröder-Eser a.a.O. Rdnr. 27)."
Eine Blutprobe kann nicht nur zum Zweck der Feststellung des Blutalkoholgehalts entnommen werden; sie ist auch für die Analyse von nichtcodierenden - also keine Erbinformationen enthaltenden - DNA-Teilen mit Systemmaterialvergleich zulässig (BGH NJW 1990, 2944; BVerfG NJW 1996, 771; BVerfG NJW 1996, 3071).
Ist dem bei einem durch einen Verkehrsunfall Verletzten im Krankenhaus eine Blutprobe entnommen worden, dann ist deren Ergebnis für Zwecke des Strafverfahrens (Feststellung der Alkoholisierung zum Tatzeitpunkt) zulässig, auch wenn eine Anordnung nach § 81a StPO fehlte, deren Voraussetzungen jedoch vorgelegen haben (OLG Celle NStZ 1989, 385; OLG Zweibrücken NJW 1994, 810).
Die Blutentnahme muss durch einen approbierten Arzt erfolgen (eine Entnahme durch Medizinisch-Technische Assistenten, Sanitäter, Krankenschwestern ist unzulässig - BGH NJW 1971, 1097). An diesen Arzt richtet sich auch die Anordung durch die Polizeibeamten. Das Handeln des Arztes, das eine tatbestandsmäßige Körperverletzung ist, weil es sich nicht um einen Eingriff zu Heilzwecken handelt, ist dann rechtmäßig.
Ist die Blutentnahme durch eine nicht als Arzt approbierte Person entnommen worden, was mit Einwilligung des Betroffenen zulässig ist, dann darf deren Ergebnis auch gegen ihn im Verfahren verwendet werden (BGH NJW 1971, 1097; BayObLG NJW 1965, 1088; BayObLG NJW 1966, 416). Nur dann, wenn das staatliche Strafverfolgungsinteresse bei einer Abwägung mit den persönlichen Interessen des Betroffenen zurücktreten muss, ist die Verwertung nicht zulässig; dies soll nach besonders krasser Verletzung der Rechte des Beschuldigten der Fall sein (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl., 2004, Rdnr. 7 zu § 81a StPO mit weiteren Nachweisen). Ein Hauptfall hierfür dürfte vorliegen, wenn der Gewalt androhende Beamte Kenntnis davon hat, dass die entnehmende Person kein approbierter Arzt ist (BayObLG Blutalkohol 1971, 67). Irrte sich der Gewalt androhende Beamte allerdings über die Arzteigenschaft, so soll die Blutprobe verwertbar sein (BGH NJW 1971, 1097; OLG Hamm NJW 1965, 1089 - dies ist aber sehr strittig, vgl. die Nachweise bei Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl., 2004, Rdnr. 7 und 8 zu § 81a StPO)
Den Arzt treffen bei seiner Tätigkeit keinerlei Belehrungspflichten; insbesondere muss er den Beschuldigten nicht auf die Freiwilligkeit der von ihm beabsichtigten Tests hinweisen (Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 38. Aufl., 2004, Rdnr. 3 zu § 81a StPO mit weiteren Nachweisen). Auch der anordnende Polizeibeamte, der an sich zur Belehrung nach den §§ 136, 163a StPO verpflichtet ist, soll nach Auffassung des BGH JZ 1969, 437 nicht verpflichtet sein, den Beschuldigten darauf hinzuweisen, dass alle Angaben gegenüber dem Arzt und die Teilnahme an den verlangten Tests freiwillig sind.
Bei der Blutentnahme darf die Einstichstelle nicht mit Alkohol desinfiziert werden; es werden Sublimate (Oxcyanat) verwendet. Auch die Desinfektion der benutzten Instrumente muss ohne Alkohol durch Auskochen oder trockene Hitze erfolgt sein.
Die Blutproben werden in der Regel 2 Jahre lang aufbewahrt, um späteren Identitätszweifeln noch nachgehen zu können. So findet sich unter den Analysen des Kompetenzzentrums Kriminaltechnik des Landeskriminalamtes Berlin folgender Vermerk:
"Das nach der Untersuchung verbliebene Restmaterial wird am LKA KT 41 aufbewahrt und, falls keine andere Weisung erfolgt, nach Ablauf von 24 Monaten vernichtet."