Der Verwertung einer nicht freiwillig gewonnenen Blutproben muss durch den verteidigten Angeklagten in der ersten Tatsachenverhandlung widersprochen werden. Wird der rechtzeitige Widerspruch unterlassen, ist die Rüge für das weitere Verfahren ausgeschlossen.
Zusatz zum Revisionsverwerfungsbeschluss:
Der Senat folgt den zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 17.09.2009, die dem Verteidiger des Angeklagten unter dem 22.09.2009 zugestellt worden ist.
Ergänzend merkt der Senat an:
Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 09.11.2005 – 1 StR 447/05 –, veröffentlicht in NStZ 2006, 348, bezieht sich auf die Fallgestaltung, dass erstmals in der zweiten Hauptverhandlung vor dem Schwurgericht, nachdem das in erster Hauptverhandlung ergangene Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft durch den Bundesgerichtshof aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden war, Widerspruch gegen die Verwertung der Beschuldigtenvernehmung des Angeklagten wegen einer Verletzung von Belehrungspflichten erhoben wurde. Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt, dass nach der sogenannten Widerspruchslösung (vgl. BGH NJW 1992, 1463; NJW 1994, 333) der Verwertung einer Aussage, die unter Verstoß von Belehrungspflichten im Ermittlungsverfahren erlangt worden ist, generell bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu widersprechen sei. Ein in der ersten Hauptverhandlung unterbliebener oder verspätet vorgebrachter Widerspruch könne nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht in der erneuten Hauptverhandlung nicht mehr erhoben werden, sondern vielmehr sei der Widerspruch in einem solchen Fall präkludiert. Die Nichtausübung des Widerspruchsrechtes innerhalb der Frist (d.h. bis zu dem nach § 257 StPO genannten Zeitpunkt) führe in den genannten Fällen zu einem endgültigen Rechtsverlust. Dies ergebe sich daraus, dass es sich um ein prozessuales Gestaltungsrecht handele, das nicht auf einen bestimmten Verfahrensabschnitt beschränkt sei. Das Ermittlungsverfahren bilde nämlich die Grundlage für das gesamte folgende gerichtliche Verfahren, auch nach Aufhebung des ersten Urteils und Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht.
Der Widerspruch ist bei Zugrundelegung dieser Ausführungen ausschließlich in der ersten Hauptverhandlung bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu erklären. Auch der Umstand, dass durch die Zurückverweisung einer Sache im Revisionsverfahren eine neue Tatsacheninstanz eröffnet wird, hat nicht zur Folge, dass das Widerspruchsrecht wieder auflebt und auch noch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt in der zweiten Tatsachenverhandlung erklärt werden kann. Angesichts dessen eröffnet auch die Berufungsinstanz nicht erneut die Möglichkeit, den Widerspruch zu erklären, wenn er in der ersten Instanz nicht oder verspätet erhoben worden ist. Vielmehr ist auch dann eine Präklusion des Widerspruchsrechts endgültig eingetreten, so dass ein erstmals in der Berufungsinstanz erhobener Widerspruch unwirksam und damit unbeachtlich ist (ebenso OLG Stuttgart NStZ 1997, 405; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008 – 2 81/07 (Rev.) –, veröffentlicht unter BeckRS 2008 06832). Eine andere Beurteilung ist auch nicht dann geboten, wenn der Angeklagte – wie es im vorliegenden Verfahren der Fall ist – in der ersten Instanz von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen freigesprochen worden ist (ebenso OLG Stuttgart a.a.O.). Denn das Verfahren ist mit dem erstinstanzlichen Freispruch nicht zwangsläufig beendet, da die Staatsanwaltschaft oder gegebenenfalls ein Nebenkläger gegen dieses Urteil Rechtsmittel einlegen können. Auch bei einem freisprechenden Urteil muss daher vorsorglich der Widerspruch in der ersten Instanz bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt erhoben werden, um seine Präklusion für den Fall einer etwaigen Fortsetzung des Strafverfahrens zu vermeiden.
Die Revision kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, im vorliegenden Verfahren habe die Besonderheit bestanden, dass sich bereits nach der Vernehmung der Zeugen in der Hauptverhandlung erster Instanz ein Freispruch des Angeklagten abgezeichnet habe. Vielmehr spricht der Umstand, dass der Amtsrichter ausweislich der Sitzungsniederschrift des Amtsgerichts Detmold vom 20.02.2009 nach der Zeugenvernehmung das „Blutalkoholgutachten Bl. 9 d.A.“ auszugsweise verlesen hat, dagegen, dass mit einem freisprechenden Urteil sicher gerechnet werden konnte. Die durch das Amtsgericht erfolgte Protokollierung: „Blutalkoholgutachten Bl. 9 d.A. wurde auszugsweise verlesen“ ermöglicht aufgrund der Angabe der Fundstelle dieses Gutachtens auch eine hinreichende Identifizierung des auszugsweise verlesenen Schriftstücks, nämlich des Alkohol-Untersuchungsbefundes der Medizinal-Untersuchungsstelle im Regierungsbezirk Detmold vom 17.09.2008. Wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zutreffend ausgeführt hat, ist es auch unschädlich, dass in dem amtsgerichtlichen Protokoll nicht näher ausgeführt wird, welche Teile des Blutalkohol-Untersuchungsbefundes verlesen worden sind, da im vorliegenden Verfahren augenscheinlich der in diesem Bericht angegebene Alkoholmesswert sowie die darin enthaltenen Zeitangaben (Datum und Uhrzeit der Blutentnahme) von Relevanz waren und deshalb davon auszugehen ist, dass diese Teile verlesen worden sind.