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A B C D E F G H I K L M N O P Q R S T U V W Z

Landgericht Ravensburg Urteil vom 09.01.2018 - 2 O 171/17 - Rücktritt vom Kaufvertrag wegen des Softwaremangels

LG Ravensburg v. 09.01.2018: Die Durchführung des Software-Updates hindert den Rücktritt nicht, weil danach ein unbehebbarer Mangel in Form eines merkantilen Minderwerts verbleibt

Das Landgericht Ravensburg (Urteil vom 09.01.2018 - 2 O 171/17) hat entschieden:

1.	Beim Kauf eines mit der Schummelsoftware versehenen Kfz ist die Konformitätsbescheinigung, wonach das Fahrzeug der Typengenehmigung in allen Rechtsakten entspricht, falsch, was einen gravierenden Mangel darstellt, weil Arglist des verkaufenden Herstellers vorliegt
2.	Der Einbau der Betrugssoftware war ein wesentlicher Umstand, hinsichtlich dessen der verkaufende Hersteller aufklärungsverpflichtet war. Durch das Unterlassen der Aufklärung wurde der Käufer getäuscht.
3.	Den mit der Entwicklung und dem Einbau der Software beschäftigten Mitarbeitern des VW-Konzerns ist bedingter Täuschungsvorsatz vorzuwerfen, da sie in Kauf nahmen, dass nicht nur die Prüfer, sondern auch die Kunden selbst getäuscht wurden. Dieses vorsätzliche Handeln der Mitarbeiter muss sich der Konzern gem. § 166 Abs.1 BGB zurechnen lassen.
4.	Durch das durchgeführte Software-Update wird der Mangel nicht behoben. Denn die fehlerhafte Software wirkt sich wertmindernd auf die Verkäuflichkeit des Fahrzeugs aus. In diesem merkantilen Minderwert liegt ein eigenständiger Mangel. Einer Aufforderung zur Nachbesserung bedarf es nicht, weil dieser Mangel unbehebbar ist.

Siehe auch
Rechtsprechung zum Themenkomplex „Schummelsoftware“
und
Stichwörter zum Thema Autokaufrecht

Tenor:

1.	Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.582,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozenten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.05.2017 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs VW Golf Plus Comfortline 2,0 l TDI mit der Fahrgestell-Nr. ... zu bezahlen.
2.	Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 19.05.2017 mit der Rücknahme des Fahrzeugs gemäß Ziff. 1 in Annahmeverzug befindet.
3.	Die Beklagte hat dem Kläger Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.358,86 € zu erstatten.
4.	Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
5.	Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
6.	Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Streitwert: 28.852,42 €

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, einer in Deutschland ansässigen weltweit produzierenden Automobilherstellerin, die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Diesel-Pkw.

Der Kläger kaufte bei der Beklagten ein Fahrzeug der Marke VW Golf Plus Comfortline 2,0 l TDI mit der Fahrgestell-Nr. ... gem. Bestellung vom 24.11.2010 und Auftragsbestätigung der Beklagten vom 12.02.2011 zum Preis von 28.852,42 €, und es wurde ihm anschließend ausgeliefert.

Das Fahrzeug ist serienmäßig mit dem Dieselmotor EA189 EU5 ausgestattet. Die Abgasrückführung funktionierte bei diesem Motor mit der im Auslieferungszustand installierten Software nach zwei unterschiedlichen Betriebsarten: In dem NO-optimierten Modus 1 kommt es auf dem Prüfstand zu einer relativ hohen Abgasrückführungsrate, während die Abgasrückführungsrate im Modus 0 (im tatsächlichen Fahrbetrieb) geringer ist, so dass der Abgasausstoß dann höher ist. Zu dem Fahrzeug gibt es eine Konformitätserklärung gem. Anhang IX der Richtlinie 2007/46 EG.

Im zweiten Halbjahr 2016 wurde der Kläger von der Beklagten im Rahmen einer Rückrufaktion aufgefordert, sein Auto in die Werkstatt der Vertragshändlerin der Beklagten in R. bringen, um ein Update der oben beschriebenen Software vorzunehmen. Der Kläger kam dem im November 2016 nach, das Update wurde installiert.

Mit Anwaltsschreiben vom 03.05.2017 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte auf, den Kaufpreis in Höhe von 28.852,42 € abzüglich der vom Kläger gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs innerhalb einer Frist bis zum 18.05.2017 zu erstatten.

Mit Schreiben vom 20.06.2016 bestätigte das KBA (Kraftfahrtbundesamt) der Beklagten für einen sog. „Cluster 5“ der mit dem Motor EA 189 EU5 ausgestatteten Fahrzeuge, zu denen auch der Fahrzeugtyp des streitgegenständlichen Fahrzeugs gehört, dass die von der Beklagten

für die betroffenen Fahrzeuge dem KBA vorgestellten Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge sicherzustellen.

Wegen der Einzelheiten der Bestätigung des KBA wird auf die Anlage B 2 verwiesen.

Der Kläger ist der Auffassung, dass in der ursprünglich eingebauten Software ein Mangel zu sehen sei und dass der mit Schreiben vom 03.05.2017 erklärte Rücktritt wirksam sei. Hierzu behauptet er, das Fahrzeug sei vom Abgasbetrug betroffen und falle unter die unter dem Stichwort „VW-Abgasskandal gerichtsbekannt betroffenen Fahrzeuge, insbesondere halte es die Euro 5 - Norm nicht ein, die Abgaswerte (NOx und CO2) seien höher als angegeben, und die Beschaffenheitsvereinbarung „BlueMotion Technology „sauberster Diesel seiner Klasse“ sei nicht erfüllt. Außerdem sei für das Fahrzeug eine falsche EU-Konformitätsbescheinigung ausgestellt worden, und es bestehe auch keine Genehmigung für das Fahrzeug, da es nicht nach den EU-Vorschriften typgenehmigungskonform hergestellt worden sei.

Dem Rücktritt steht nach Ansicht des Klägers nicht entgegen, dass die Beklagte das Software-Update bei seinem Fahrzeug durchgeführt hat. Hierzu behauptet der Kläger, dass die Nacherfüllung unzureichend sei, da durch die veränderte Software Versottungsschäden am Abgasrückführungsventil und den Leitungen, Partikelfilterschäden sowie Motorschäden zu befürchten seien, außerdem lasse das Ansprechverhalten des Motors zu wünschen übrig; schließlich liege auch nach Durchführung des Updates ein merkantiler Minderwert des Fahrzeugs vor.

Der Mangel ist nach Auffassung des Klägers auch nicht unerheblich gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, und zwar schon deshalb, weil die Beklagte arglistig gehandelt habe. Infolge des arglistigen Handelns der Beklagten sei auch eine Nachfristsetzung vor der Rücktrittserklärung entbehrlich gewesen.

Der Kläger beantragt hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Tenors,

wie erkannt worden ist,

und außerdem zu Ziff. 3 des Tenors:

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits und die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.05.2017.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, dass kein wirksamer Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt worden sei. Es fehlt nach Auffassung der Beklagten bereits an einem Sachmangel. Sie hält den Vortrag des Klägers hierzu für unsubstantiiert, weil er nicht vortrage, was er genau mit dem Abgasbetrug meine, und weil er die genaue Funktionsweise der verwendeten Software nicht beschreibe.

Weiter steht nach Ansicht der Beklagten dem Rücktritt entgegen, dass die Beklagte bei dem Fahrzeug des Klägers ein Software-Update durchgeführt habe, mit dem die ursprünglich verwendete Umschaltlogik beseitigt worden sei. Durch das Software-Update seien zwei Ziele erreicht worden: Zum einen arbeite die sogenannte Abgasrückführung im Prüf- und Straßenbetrieb nur noch mit einem einheitlichen Betriebsmodus, d.h. die Umschaltlogik werde beseitigt, und zum anderen erfolge eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik, d.h. das Update bringe Anpassungen des ursprünglichen Abgasrückführungsmodus 1 mit sich, und nach Überprüfung der bisher freigegebenen Fahrzeugmodelle durch das KBA hätten sich keine negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2-Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen durch das Software-Update ergeben. Durch das Software-Update sei zudem das Brennverfahren (Einspritzcharakteristik, Einspritzdruck, Einspritzzeit etc.) optimiert worden, wobei das Software-Update die Erkenntnisse aus der Weiterentwicklung des Dieselbrennverfahrens der letzten zehn Jahre aufgreife und ferner die Felderfahrung über die einzelnen Komponenten berücksichtige, zum Beispiel hinsichtlich der jeweiligen Dauerhaltbarkeit.

Es gibt nach Ansicht der Beklagten auch keinen Grund für die Annahme, dass das Fahrzeug des Klägers nach dem Update einen höheren Kraftstoffverbrauch und damit höhere CO2-Emissionswerte aufweise als ursprünglich angegeben. Auch habe das Update keinen negativen Einfluss auf die Dauerhaltbarkeit des Motors und seiner Komponenten. Weder das Abgasrückführungsventil, oder das Abgasrückführungskühlsystem, noch der Dieselpartikelfilter würden einer höheren Verrußung ausgesetzt, und deshalb werde auch die Lebensdauer einzelner Teile des Fahrzeugs nicht negativ beeinträchtigt.

Außerdem habe der Kläger nach Durchführung des Updates eine Erklärung ausgehändigt bekommen, in der die Beklagte dem Kläger erklärt:

Die Volkswagen AG bescheinigt, dass Ihr Fahrzeug nach der Durchführung der Rückrufaktion vollumfänglich den gesetzlichen Vorschriften entspricht. Die Volkswagen AG sichert Ihnen ferner zu, dass mit der Umsetzung der Maßnahme hinsichtlich Kraftstoffverbrauch, CO2-Emissionen, Motorleistung und Drehmoment sowie Geräuschemissionen keine Verschlechterungen verbunden sind und alle typgenehmigungsrelevanten Fahrzeugwerte unverändert Bestand haben.

Die Beklagte beruft sich weiter darauf, dass der Kläger ihr keine angemessene Frist zur Abhilfe gesetzt habe, und dass der Rücktritt nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen sei, weil die angebliche Pflichtverletzung als unerheblich anzusehen sei. Im vorliegenden Fall habe sich der Mangelbeseitigungsaufwand der Beklagten durch das Software-Update lediglich auf 35,-- € belaufen, was etwa 0,1 % des Kaufpreises in Höhe von 28.852,42 € entspreche.

Eine arglistige Täuschung des Klägers liegt nach Ansicht der Beklagten nicht vor. Zudem steht die Beklagte auf dem Standpunkt, dass es an der Kausalität einer eventuellen Täuschung für den Vertragsschluss fehle. Hierzu fehle es an substantiiertem Vortrag und Beweisantritt des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist bezüglich der Hauptforderung in vollem Umfang begründet. Nur hinsichtlich der die Nebenforderung auf Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten ist die Klage teilweise abzuweisen.

I.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu.

1. Das Fahrzeug war bei Auslieferung mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Var. 2 BGB, da es jedenfalls nicht die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten kann.

Das Fahrzeug war unstreitig bei der Auslieferung mit einer Software versehen, die erkennt, dass sich das Fahrzeug in einem Testzyklus befindet, und die während dieser Testphase einen Abgasrückführungsprozess aktiviert, so dass es auf dem Prüfstand im sogenannten „Modus 1“ zu einer relativ hohen Abgasrückführungsrate kommt, während die Abgasrückführungsrate im Fahrbetrieb im sogenannten „Modus 0“ geringer ist. Das streitgegenständliche Fahrzeug täuschte mithin im Prüfbetrieb einen niedrigeren Schadstoffausstoß vor, als er im Fahrbetrieb tatsächlich entsteht.

Welche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes ein Käufer anhand der Art der Sache im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB erwarten kann, bestimmt sich nach dem Empfängerhorizont eines Durchschnittskäufers und damit nach der objektiv berechtigten Käufererwartung.

a) Ein Käufer eines Fahrzeugs erwartet üblicherweise nicht, dass die Software des Fahrzeugs sich unter Prüfstandsbedingungen anders verhält als im Straßenbetrieb, also das Verhalten bei der Abgasrückführung auf dem Prüfstand nur dem Zweck der Täuschung dient. Ein Durchschnittskäufer geht davon aus, dass das Fahrzeug bei einem Test so funktioniert, wie im Straßenverkehr auch, dass also die in der Testphase laufenden abgasverringernden Prozesse auch im realen Fahrbetrieb aktiv bleiben. Denn die für das Durchlaufen der Teststrecke festgelegten Abgasausstoßausstoßgrenzen auf dem Prüfstand setzen selbstverständlich voraus, dass die Software des Fahrzeugs und insbesondere auch die Steuerung der Abgasrückführung unter Testbedingungen und im Straßenverkehr mit der gleichen Software arbeitet. Anderenfalls wären solche Tests Makulatur (LG Arnsberg, Urteil vom 12.05.2017, Az.: I-2 O 264/16; OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016 - 28 W 14/16 - , juris Rn. 28).

b) Eine Abweichung von der von einem Käufer üblicherweise zu erwartenden Beschaffenheit des Fahrzeugs ergibt sich im Hinblick auf die ursprünglich installierte Software für die Abgassteuerung auch daraus, dass es sich bei diesem Mechanismus um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Denn ein Käufer erwartet bei einem fabrikneuen Fahrzeug, dass es sämtlichen staatlichen Vorschriften entspricht.

Davon ist auch die Beklagte ausgegangen, da sie in der Konformitätserklärung gem. Anhang IX der Richtlinie 2007/46 EG für dieses Fahrzeug - wie auch für alle anderen mit dem Motor EA 189 EU 5 ausgestatteten Fahrzeuge - als Inhaber der entsprechenden Typgenehmigung bescheinigt hat, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt seiner Herstellung allen einschlägigen Rechtsakten entspricht. Im vorliegenden Fall war folglich diese Konformitätserklärung falsch, auch davon geht kein vernünftiger Käufer aus.

2. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Mangel des Fahrzeugs nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB unerheblich gewesen sei, da er letztlich mittels des Software-Updates zu geringfügigen Kosten von 35,-- € hätte beseitigt werden können.

Denn eine unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist in der Regel zu verneinen, wenn dem Verkäufer arglistiges Verhalten zur Last fällt (Beschluss des BGH vom 24.03.2006 - V ZR 173/05 -, juris Rn. 13). Wird nämlich der Abschluss eines Vertrages durch arglistiges Verhalten einer Partei herbeigeführt, so verdient deren Vertrauen in den Bestand des Rechtsgeschäfts keinen Schutz. Vielmehr bleibt es in diesen Fällen bei dem allgemeinen Vorrang des Gläubigerinteresses an einer Rückabwicklung des Vertrages, ohne dass es hierzu zu einer Abwägung bedürfte.

a) Die Beklagte hat den Kläger getäuscht, indem sie ihn nicht darauf hingewiesen hat, dass in dem verkauften Pkw eine Software verbaut worden ist, die anhand des Fahrzyklus den Prüfbetrieb erkennt und den Betriebsmodus bei der Abgasrückführung ändert, was zu einem geringeren Abgasausstoß als im Straßenbetrieb führt.

b) Die Beklagte traf insoweit auch eine Aufklärungspflicht, denn eine solchen Pflicht besteht bei Vertragsverhandlungen hinsichtlich solcher wesentlichen Umstände, die den Vertragszweck des Käufers vereiteln oder erheblich gefährden können und daher für seinen Entschluss von entscheidender Bedeutung sind.

c) Das Vorhandensein der ursprünglich eingebauten unzulässigen Software war ein solcher wesentlicher Umstand, denn über ihm bekannte verborgene Mängel muss ein Verkäufer immer aufklären (BGH, Urteil vom 19.02.2016, V ZR 216/14, juris Rn. 19; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 4249 ff., S. 1096 f.).

d) Beim Einbau dieser Software hat die Beklagte auch arglistig gehandelt. Das Tatbestandselement der Arglistigkeit der Täuschung hat keine eigenständige Bedeutung, Arglist ist vielmehr mit Vorsatz (und nicht Absicht) gleichzusetzen (Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018, § 123 Rn. 11 m. w. Nachw.). Für den Vorsatz reicht es aus, dass der Schuldner mit bedingtem Vorsatz handelt, also die Vorstellung hat, die unrichtige Erklärung könne möglicherweise für die Willensbildung des anderen Teils von Bedeutung sein (BGH, Urteil vom 28.04.1971 - VIII ZR 258/69 -, juris Rn. 27). Arglist erfordert dabei auch keinen Schädigungsvorsatz (BGH, Urteil vom 21.06.1974 - V ZR 15/73 -, juris Rn. 10).

Bei den maßgeblichen Mitarbeitern der Beklagten, die für den Einbau der Software verantwortlich waren, die die Abgasrückführung steuert, lag nach diesen Grundsätzen bedingter Vorsatz vor. Diese Mitarbeiter mussten damit rechnen, dass nicht nur die zuständigen Prüfer getäuscht wurden, sondern auch die Käufer der mit dieser Software ausgestatteten Fahrzeuge, da diese im Regelfall nicht von einem rechtlich unzulässigen Abgasrückführungssystem ausgehen.

Das vorsätzliche Handeln ihrer Mitarbeiter muss sich die Beklagte entsprechend § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.

e) Im vorliegenden Fall liegt deshalb keine nur unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB vor. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass ausnahmsweise trotz des arglistigen Handelns der Beklagten das Interesse der Beklagten am Fortbestand des Vertrages überwiegt. Insbesondere war die Pflichtverletzung der Beklagten nicht derart unbedeutend, dass eine verständige Partei ohne Weiteres am Vertrag festhalten würde. Es versteht sich von selbst, dass aus Sicht eines Käufers nicht von einer Pflichtverletzung mit Bagatellcharakter gesprochen werden kann, wenn das Fahrzeug ursprünglich mit einer Einrichtung versehen war, die nach einer EU-Verordnung unzulässig ist und mit der sogar bewusst die Prüfbehörden getäuscht werden sollten. Denn je nach Reaktion der zuständigen Behörden kann das Fahrzeug dadurch sogar die Betriebserlaubnis verlieren und damit - zumindest zeitweise - unbenutzbar werden. Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Klägers lag die Bestätigung des KBA vom 20.06.2016, wonach die Eignung des Software-Updates zur Herstellung der Vorschriftsmäßigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps geeignet ist, auch noch nicht vor.

3. Der mit Auslieferung des Fahrzeugs bestehende Mangel ist durch das von der Beklagten im Rahmen der Rückrufaktion im November 2016 durchgeführte Software-Update nicht vollständig beseitigt worden.

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob das Fahrzeug des Beklagten aus technischer Sicht durch das Update so aufgerüstet worden ist, dass es einerseits nunmehr sämtlichen gesetzlichen Vorschriften entspricht, andererseits aber die Motorleistung dennoch so gut ist wie bei der Auslieferung, und dass es durch die Software auch nicht zu Schäden am Abgasrückführungssystem, am Partikelfilter oder am Motor kommen kann.

Denn die ursprüngliche Manipulationssoftware wirkt sich - trotz nachträglichem Update - negativ auf die Verkäuflichkeit des Fahrzeugs des Klägers aus, so dass ihm weiterhin ein merkantiler Minderwert anhaftet, der einen selbständigen Mangel gem. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 darstellt.

a) Das Gericht ist überzeugt davon, dass dem Fahrzeug trotz Software-Update ein merkantiler Minderwert anhaftet. Denn der fortbestehende Verdacht verborgener Qualitätsmängel drückt sich in einem niedrigeren Verkaufspreis aus, der auf dem Gebrauchtwagenmarkt für ein solches Fahrzeug zu erzielen ist. Das Vertrauen in die Qualität der ursprünglich mit der Manipulationssoftware ausgestatteten Fahrzeuge ist ungeachtet des Software-Updates niedriger. Die Tatsache, dass die Beklagte überhaupt zu dem Mittel gegriffen hat, eine unzulässige Software in Hunderttausende von Fahrzeugen einzubauen, lässt Raum für den Verdacht, dass es mit einem bloßen Software-Update nicht getan sein kann, wenn das Fahrzeug alle Vorschriften erfüllen soll und gleichwohl die Leistung und Haltbarkeit des Fahrzeugs absolut gleichwertig sein soll zum ursprünglichen Auslieferungszustand. Der durchschnittlich informierte Käufer wird sich nicht damit beruhigen, dass das KBA am 20.06.2016 bestätigt hat, dass die Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der mit dem Update versehenen Fahrzeuge herzustellen, zumal darin zur Haltbarkeit des Motors insgesamt auch gar nicht Stellung genommen wird, sondern nur zur Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen. Er wird sich auch nicht mit der schriftlichen ausgehändigten Bestätigung der Beklagten zufrieden geben, dass bei dem Fahrzeug nach Installation des Software-Updates keine qualitativen Einbußen vorliegen. All dies gibt dem potentiellen Käufer des Fahrzeugs keine Sicherheit, dass das Fahrzeug nach dem Update der Software tatsächlich die gleiche Leistung und Haltbarkeit aufweist, wie sie das Fahrzeug in der ursprünglichen Konfiguration hatte.

Außerdem hat der Einbau der Manipulationssoftware ein sehr breites Echo in den Medien gefunden, so dass die Problematik zwischenzeitlich fast jedem potenziellen Gebrauchtwagenkäufer bekannt ist. Hinzu kommt schließlich, dass Eigentümer der betreffenden Fahrzeuge tendenziell ein Interesse haben, ihr Fahrzeug vorzeitig zu verkaufen und deshalb auf längere Zeit ein Überangebot derartiger Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt bestehen wird, was den Preis zusätzlich nach unten drückt.

b) In diesem merkantilen Minderwert liegt ein eigenständiger Mangel des Fahrzeugs, da der Verkauf zur gewöhnlichen Verwendung des Fahrzeugs gehört (für Werkmängel Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl. 2018, § 633 Rn. 9 m. w. Nachw.).

c) Der Erklärung des Rücktritts wegen des weiterhin bestehenden merkantilen Minderwertes steht auch nicht § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB entgegen. Nachdem die Beklagte arglistig gehandelt hat, scheidet ein Rücktritt nach dieser Vorschrift nur dann aus, wenn der Mangel derart unbedeutend ist, dass eine verständige Partei trotzdem ohne Weiteres am Vertrag festhalten würde. Das ist hier jedoch nicht der Fall, der merkantile Minderwert ist hier nicht ganz unerheblich ist.

Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Verkäufer von den betroffenen Dieselfahrzeugen mit erheblichen Preisabschlägen rechnen müssen, Gem. § 287 ZPO hält es das Gericht angesichts der allgemeinen Bekanntheit der Problematik bei dem Motor EA 189 EU5 bei den potentiellen Autokäufern für sehr wahrscheinlich, dass der merkantile Minderwert über einem Prozent des Kaufpreises liegen wird. Ein zu erwartender Verlust von über einem Prozent des Kaufpreises übersteigt aber die Bagatellgrenze des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB, denn er ist bereits so spürbar, dass eine verständige Partei nicht ohne Weiteres am Vertrag festhalten würde.

4. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Kläger sie nicht zur Nacherfüllung gem. § 323 Abs. 1 BGB aufgefordert hat, denn bei dem merkantilen Minderwert des Fahrzeuges aufgrund der den Preis beeinflussenden Abneigung gegen den Erwerb von Fahrzeugen mit dem Dieselmotor EA 189, der mit der unzulässigen Software ausgestattet war, handelt es sich, ebenso wie bei dem merkantilen Minderwert eines Unfallwagens, um einen unbehebbaren Mangel (zu letzterem Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 3147 (S. 836).

Selbst wenn man davon ausginge, dass durch weitere Nachbesserungsmaßnahmen der merkantile Minderwert beseitigt werden könnte, stünde § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB der Notwendigkeit der Fristsetzung entgegen. Denn die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Dies ist in der Regel anzunehmen, wenn der Verkäufer einen Mangel der gekauften Sache arglistig verschwiegen hat (BGH, Urteil vom 09.01.2008 - VIII ZR 210/06 -, juris Rn. 19; Beschluss vom 08.12.2006 - V ZR 249/05 -, juris Rn. 12). Hat nämlich der Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrages vorsätzlich eine Täuschungshandlung begangen, so ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist. Dies gilt insbesondere, aber nicht nur dann, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen, um sich vor etwaigen neuerlichen Täuschungsversuchen zu schützen (BGH, Urteil vom 09.01.2008, a.a.O., Rn. 19; BGH, Urteil vom 08.12.2006, a.a.O, Rn. 13).

Zur Arglist der Beklagten kann auf die Ausführungen oben Ziff. I. 3 verwiesen werden. Für einen Ausnahmefall, wonach trotz Arglist eine Nachbesserung zumutbar sein könnte, gibt es im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte.

5. Der Kläger muss sich eine Nutzungsvergütung für die bis zur Rückgabe des Fahrzeugs gefahrenen Kilometer gem. § 346 Abs. 1 BGB anrechnen lassen. Die gezogenen Nutzungen schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 8.269,22 €.

Dabei geht das Gericht davon aus, dass ein Auto vom streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine durchschnittliche Laufleistung von 250.000 km hat. Bei Pkws aus der Produktion der Beklagten wird von der Rechtsprechung meist eine Gesamtleistung in dieser Größenordnung angenommen (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 3574 (S. 949). Es besteht auch nicht mehr in dem Maße wie früher ein signifikanter Unterschied zwischen Otto- und Dieselmotoren, der es rechtfertigen würde, bei einem Fahrzeug mit Dieselmotor eine wesentlich höhere Laufleistung anzunehmen als bei einem Fahrzeug mit Benzinmotor (Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3572).

Der Kläger hat unstreitig 71.653 km bis zur mündlichen Verhandlung am 06.11.2017 mit dem Fahrzeug zurückgelegt hat und er hat 28.852,42 € für das Auto bezahlt. Um die Nutzungsentschädigung zu ermitteln, ist daher der Kaufpreis im Verhältnis 71.653/250.000 zu kürzen, und es ergibt sich damit ein Betrag von 8.269,45 €.

Die Beklagte muss daher den Kaufpreis von	28.852,42 €
abzüglich der Nutzungsentschädigung von	8.269,45 €
zurückzahlen, also	20.582,97 €

II.

Der Kläger kann außerdem im Wege des Schadenersatzes gem. §§ 311, 280 Abs. 1 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrages Erstattung verlangen. Denn die arglistige Täuschung der Beklagten über die eingebaute Software des Fahrzeuges stellt eine vorvertragliche Pflichtverletzung dar, die sie zum Ersatz des dadurch verursachten Schadens des Klägers verpflichtet. Aufgrund des arglistigen Verhaltens der Beklagten ist diese Haftung aus vorvertraglichem Verschulden neben der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen des Klägers ausnahmsweise anwendbar (Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. 2018, § 437 Rn. 52).

1. Nachdem es sich bei dem ursprünglich eingebauten Betriebssystem um einen Mangel des Fahrzeugs handelt, bestand eine Aufklärungspflicht der Beklagten (s. o. I 1). Über ihm bekannte Fahrzeugmängel muss ein Autoverkäufer immer aufklären denn über ihm bekannte verborgene Mängel muss ein Verkäufer immer aufklären (BGH, Urteil vom 19.02.2016, V ZR 216/14, juris Rn. 19; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 4249 ff., S. 1096 f.).

2. Der Schaden des Klägers liegt darin, dass er mit der Beklagten überhaupt den Kaufvertrag geschlossen hat.

3. Der Abschluss des Kaufvertrages beruht ursächlich auf der Täuschung der Beklagten. Dafür spricht die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, wonach derjenige, der eine vertragliche Aufklärungspflicht verletzt, das Risiko der Unaufklärbarkeit des Ursachenzusammenhangs insoweit zu tragen hat, als es um die Frage geht, wie der andere Teil gehandelt hätte, wenn er pflichtgemäß ins Bild gesetzt worden wäre.

Diese Vermutung kommt zur Anwendung, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umstände eine bestimmte Entschließung des zutreffend informierten Vertragspartners mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. (BGH, Urteil vom 30.09.1993 - IX ZR 73/93 -, juris Rn. 12 ff.). Greift die Vermutung ein, kann der Aufklärungspflichtige die Vermutung entkräften, indem er seinerseits Tatsachen darlegt und beweist, die einen atypischen Kausalverlauf möglich erscheinen lassen (BGH a. a. O. Rn. 16).

Im vorliegenden Fall hätte eine sachgerechte Aufklärung durch die Beklagte aus der Sicht eines vernünftig urteilenden Käufers eindeutig die Reaktion nahegelegt, vom Kauf des Fahrzeugs Abstand zu nehmen. Denn die Beklagte hätte dem Kläger reinen Wein einschenken und ihn klipp und klar darüber aufklären müssen, dass infolge der unzulässigen Software sogar der Verlust der Betriebserlaubnis möglich ist. Ein solches Risiko wird aber kein vernünftiger Käufer eingehen.

Die Beklagte hat die Vermutung hat nicht entkräftet. Sie hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen dass bei dem Kaufentschluss des Klägers ein atypischer Fall vorliegt und der Kläger auch bei richtiger Aufklärung den Kaufvertrag geschlossen hätte.

4. Rechtsfolge der Aufklärungspflichtverletzung ist ein Anspruch des Klägers auf Rückgängigmachung des Kaufs. Er kann daher (wie beim Rücktritt) die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen, unter Anrechnung der von ihm gezogenen Nutzungen und Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Es kann auf die Rechtsfolgen beim Rücktritt verwiesen werden (s. oben I. 5).

5. Dem Schadenersatzerlangen nach Rückabwicklung steht auch nicht entgegen, dass der Kläger sich zunächst auf die Nachbesserung durch Aufspielen des Software-Updates im Rahmen der Rückrufaktion der Beklagten eingelassen hat. Denn in der Teilnahme an der Rückrufaktion ist kein konkludenter Verzicht des Klägers auf die Geltendmachung seiner eventuellen Schadenersatzansprüche zu sehen. Insbesondere kann die Teilnahme auch nur deshalb erfolgt sein, weil der Kläger nicht das Risiko eingehen wollte, die Betriebserlaubnis für das Fahrzeug zu verlieren.

III.

Daneben könnte dem Kläger ein deliktischer Schadenersatzanspruch gestützt auf §§ 823 Abs. 2 BGB i. V.m. § 27 Abs. 1 EG-FGV zustehen. Denn § 27 Abs. 1 EG-FGV macht die Veräußerung, das Angebot und die Inverkehrgabe eines neuen Fahrzeugs davon abhängig, dass es mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung gemäß Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG versehen ist. Mit ihr erklärt der Hersteller des Fahrzeugs als Inhaber der entsprechenden Typgenehmigung, dass es im Zeitpunkt seiner Herstellung allen einschlägigen Rechtsakten entspricht.

Ob § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Schutzgesetz zugunsten der Fahrzeugerwerber gem. § 823 Abs. 2 BGB darstellt (dafür Harke, VuR 2017, 83), kann aber vorliegend offenbleiben, da dem Kläger bereits ein vertraglicher Anspruch auf Rückabwicklung (oben I.) und ein vertraglicher Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo (oben II.) zusteht .

IV.

Es war weiter festzustellen, dass die Beklagte in Annahmeverzug gekommen ist. Sie hat auf das wörtliche Angebot des Klägers zur Rückgabe des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsentschädigung gem. Schreiben vom 03.05.2017 (Anl. K 3) nicht reagiert.

Der Anspruch des Klägers ist ab dem 19.05.2017 zu verzinsen, da die Beklagte mit Ablauf der Frist gem. Schreiben vom 03.05.2017 auch in Schuldnerverzug gekommen ist. V.

Der Kläger kann im Wege des Schadenersatzes auch die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten verlangen. Denn die Täuschung der Beklagten über die eingebaute Software des Fahrzeuges stellt eine vorvertragliche Pflichtverletzung dar, die sie gem. § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der dadurch verursachten Schäden des Klägers verpflichtet.

Der Kläger kann allerdings lediglich die Erstattung der Anwaltskosten in Höhe einer 1,3- Geschäftsgebühr gem. Nr. 2300 VV-RVG nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer in Höhe von 1.358,86 € von der Beklagten verlangen, und nicht wie von ihm gewünscht die Erstattung einer 2,0-Geschäftsgebühr. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der vorliegende Fall besonders aus den vergleichbaren Fällen hinsichtlich der Bedeutung oder Schwierigkeit herausragt, vielmehr handelt es sich um einen Durchschnittsfall.

VI.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits gemäß §§ 91, 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit der Kläger mit der Nebenforderung teilweise unterlegen ist, handelt es sich um einen unwesentlichen Betrag und es sind dadurch auch keine Mehrkosten entstanden.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO

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