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Landgericht Stuttgart Urteil vom 17.01.2019 - 23 O 178/18 - Sittenwidrigkeit des Herstellers eines Dieselmotors

LG Stuttgart v. 17.01.2019: Schadensersatz gegen den Hersteller eines Dieselmotors im Zuge des sog. „Abgasskandals“

Das Landgericht Stuttgart (Urteil vom 17.01.2019 - 23 O 178/18) hat entschieden:

1.	Wird die Abgasrückführung, die zur Reduktion des Stickoxidausstoßes (NOx) in einem Kraftfahrzeug eingesetzt wird, bei niedrigen Außentemperaturen reduziert (sog. „Thermofenster“), stellt dies eine (unzulässige) Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 EG VO 715/2007 dar. Unerheblich ist, in welchem Maß die Abgasrückführung reduziert wird, da Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 EG VO 715/2007 nicht nach dem Grad der Veränderung des Emissionskontrollsystems differenziert. Nicht notwendig und damit unzulässig i.S.d. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) EG VO 715/2007 ist eine solche Abschalteinrichtung, die aus Motorgesichtspunkten nahezu ununterbrochen arbeitet (bei Außentemperaturen von unter 7° Celsius) und damit den Zielsetzungen der Verordnung zuwiderläuft.
2.	Dem Hersteller obliegt auch eine sekundäre Darlegungslast bezüglich der Kenntnis des Vorstands vom Einsatz einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung.
3.	Der Anspruch gegen den Hersteller eines Dieselmotors aus der Abgasskandal-Serie kann sowohl auf § 826 BGB als auch auf § 831 BGB gestützt werden („Wahlfeststellung“).

Siehe auch
Autokauf - Abgasskandal - Konzernzurechnung
und
Sittenwidrigkeit (Autokauf)

Anmerkung: Inhaltlich übereinstimmend sind auch zwei weitere Urteile des LG Stuttgart vom 17.01.2019 - 23 O 172/18 und 23 O 180/18.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz aus Delikt aus einem PKW-Kaufvertrag im Zuge des sog. „Abgasskandals“ Mit Kaufvertrag vom 21.01.2011 (Anl. K 16, Bl. 138 ff. d.A.; vgl. auch Anl. K 17, Bl. 143 d.A.) erwarb der Kläger von der Beklagten den streitgegenständlichen PKW Mercedes Benz Typ E 250 CDI Blue Efficiency, FIN: ..., der von der Beklagten entwickelt und hergestellt und mit einem Motor OM 651, EURO 5, ausgestattet ist, als Neuwagen zum Kaufpreis i.H.v. 53.093,28 €.

Zur Finanzierung des Kaufpreises leistete der Kläger eine Anzahlung i.H.v. 10.000,00 € und finanzierte den Restbetrag durch ein Darlehen bei der Mercedes-Benz Bank AG. Der Gesamtbetrag der Darlehenssumme belief sich auf 44.800,79 €, wobei der Nettodarlehensbetrag 43.093,28 € betrug und Zinsen i.H.v. 1.707,51 € anfielen (Anl. K 17, Bl. 143 d.A.).

Das Fahrzeug war bis zur Begleichung des Gesamtdarlehensbetrages an die Mercedes-Benz Bank AG sicherungsübereignet. Der Kläger bezahlte am 01.06.2014 die fällige Schlussrate i.H.v. 32.373,95 €.

Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der Klageerhebung eine Laufleistung von 158.300 km auf.

Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die sog. Abgasrückführung. Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Außentemperaturen zurückgefahren, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird (sog. „Thermofenster“).

Das Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf durch das Kraftfahrzeugbundesamt (KBA) betroffen.

Mit Anwaltsschreiben vom 23.07.2018 (Anl. K 18, Bl. 147 ff. d.A.) erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 06.08.2018 zur Rückabwicklung des Kaufvertrags auf.

Der Kläger behauptet, die Abgasrückführung werde bereits bei einstelligen Außentemperatur reduziert oder ganz abgeschaltet („Thermofenster“), mit der Folge, dass die Stickoxidemission erheblich ansteige.

Das Fahrzeug enthalte neben dem Thermofenster auch eine Steuerungssoftware, die dazu führe, dass das Fahrzeug das Durchfahren des „Neuen Europäischen Fahrzyklusses“ (NEFZ) auf dem Prüfstand erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde. Das Fahrzeug verfüge nicht über die Voraussetzungen für die EG-Typgenehmigung und habe einen erheblich höheren Schadstoffausstoß als von der Beklagten angegeben.

Der Kläger behauptet ferner, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von dem Einsatz der unzulässigen Software gehabt.

Der Kläger trägt schließlich vor, das Fahrzeug habe aktuell (11.12.2018) eine Laufleistung von 166.342 km.

Der Kläger ist insbesondere der Ansicht, er sei Eigentümer des Fahrzeugs. Ferner verfüge das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 VO EG 715/2007.

Der Kläger beantragte im Klageantrag Ziff. 1 zunächst Zahlung i.H.v. 26.785,24 €. Nachdem der Kläger das Fahrzeug zwischen dem Zeitpunkt der Klageerhebung und dem Schluss der mündlichen Verhandlung weiternutzte, erklärte der Kläger den Rechtsstreit bezüglich der Nutzungsentschädigung i.H.v. 1.423,26 € für teilweise erledigt.

Der Kläger beantragt zuletzt:

1.	Die Beklagte Ziff. 1 wird verurteilt, an den Kläger 25.361,98 sowie Zinsen i.H.v. 11.573,04 € nebst weiteren Zinsen aus 54.800,79 € in Höhe von 4 % pro Jahr seit dem 01.09.2018 zu zahlen, Zug- um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes Benz E 250 CDI Blue Efficiency mit der FIN: ....
2.	Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Fahrzeuges seit dem 27.07.2018 in Annahmeverzug befindet.
3.	Die Beklagte wird verurteilt, an die ... Versicherung zur Schadennummer: ... vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.872,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.11.2018 zu erstatten.
4.	Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit im Übrigen erledigt ist.

Die Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte behauptet insbesondere, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei die Rate der Abgasrückführung bei einer Umgebungslufttemperatur von 7° Celsius oder darunter betriebspunktabhängig um bis zu 45 % niedriger als bei höheren Temperaturen und bleibe auf diesem Niveau bis zum Unterschreiten einer Umgebungstemperatur von - 30° Celsius, bei der sie abgeschaltet werde (sog. „Thermofenster“). Dieses sog. „Thermofenster“ sei zum Bauteilschutz notwendig. Das System der Abgasrückführung könne bei kalten Temperaturen Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“) erleiden. Eine hohe Abgasrückführungsrate außerhalb des Thermofensters führe zu einer solchen Versottung und damit zu Motorschäden.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2018 (Bl. 419 ff. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig (dazu I.) und aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet (II.).

I.

1. Die im Termin vom 11.12.2018 (Bl. 419) einseitig gebliebene teilweise Erledigungserklärung des Klägers stellt einen Antrag auf Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache (Klageantrag Ziff. 4) dar, wobei es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klageänderung handelt, nämlich um eine Antragsbeschränkung durch einen Übergang von einem Leistungsantrag zu einem Feststellungsantrag (OLG Stuttgart, 06.09.2017 - 4 U 105/17). Das nötige Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO bezüglich des Klageantrags Ziff. 4 folgt daraus, dass der Kläger andernfalls insoweit die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hätte.

2. Für den Klageantrag Ziff. 2 bezüglich der Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Rücknahme des Fahrzeugs besteht das Feststellungsinteresse angesichts der mit der Feststellung verbundenen Vereinfachung und Beschleunigung des Zugriffs in der Zwangsvollstreckung (vgl. §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO).

II.

Die Klage ist im Klageantrag Ziff. 1 aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 826 BGB (dazu 1.), gemäß § 831 Abs. 1 S. 1 BGB (dazu 2.), wobei zwischen den Ansprüchen aus § 826 BGB und § 831 BGB die Möglichkeit der Wahlfeststellung besteht (dazu 3.), und §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 1, 440, 346 Abs. 1, 348 BGB (dazu 4.) i.H.v. 17.766,72 €. Ferner hat der Kläger Anspruch auf Zahlung von Darlehenszinsen i.H.v. 1.707,51 € (dazu 5.) sowie weiteren Zinsen i.H.v. 11.573,04 € und weiteren Zinsen aus einem Betrag von 54.800,79 € in Höhe von 4 % pro Jahr seit dem 01.09.2018 (dazu 6.).

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB (vgl. auch LG Stuttgart, 27.11.2018 - 7 O 265/18 ebenfalls zum „Thermofenster“, sowie LG Stuttgart, 14.08.2018 - 23 O 80/18, LG Stuttgart, 16.11.2017 - 19 O 34/17, LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17, jeweils zum „VW-Abgasskandal“).

Das Fahrzeug verfügt über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 (dazu a). Der Kläger hat deshalb einen Schaden erlitten (b), welcher durch ein Verhalten der Beklagten entstanden (c) und welches als sittenwidrig zu qualifizieren ist (d). Die Beklagte hat dabei vorsätzlich gehandelt (e). Aufgrund dessen hat der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz i.H.v. 17.766,72 € (f).

a) Die Beklagte hat das vom Kläger erworbene Fahrzeug gebaut und eine EG-Typengenehmigung beantragt, die formal erteilt wurde, obwohl das Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 verfügt, die der Zulassung entgegenstand.

1) Nach Art. 4 Abs. 1 EG-VO 715/2007 weist der Hersteller nach, dass alle von ihm verkauften, zugelassenen oder in der Gemeinschaft im Betrieb genommenen Neufahrzeuge über eine Typengenehmigung gemäß dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen verfügen. Nach Art. 5 Abs. 1 EG-VO 715/2007 rüstet der Hersteller das Fahrzeug so aus, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Nach Abs. 2 der Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die diese Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, grundsätzlich unzulässig.

Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 definiert eine Abschalteinrichtung als ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlass, oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über eine solche Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007.

(1) Anzumerken ist zunächst, dass selbst die Untersuchungskommission des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) bezüglich des Vorhandenseins eines Thermofensters zu folgendem Ergebnis kommt:

„Alle Hersteller nutzen aber Abschalteinrichtungen gemäß der Definition in Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007“
(Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Stand April 2016, S. 119 unter C. II. 4.).

(2) Unstreitig verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug – wie offenbar eine Vielzahl der Motoren diverser Hersteller, und zwar unabhängig davon, ob sie von einem Rückruf des KBA betroffen sind – über ein sog. Thermofenster.

So ist im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Technologie zur Reduktion des Stickoxidausstoßes (NOx) vorhanden. Dabei kommt die sog. Abgasrückführung zum Einsatz. Bei der Abgasrückführung wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird dabei bei kühleren Temperaturen – unstreitig - zurückgefahren. Bei welchen konkreten Außentemperaturen letztendlich eine Reduktion der Abgasrückführung erfolgt, kann letztendlich dahinstehen. Anzumerken ist lediglich, dass die Beklagte - trotz Hinweises in der richterlichen Verfügung vom 26.11.2018 (Bl. 354 d.A.) und des Sachvortrags des Klägers im Rahmen der Klageschrift vom 08.10.2018 (Bl. 1 ff. d.A.) und im Schriftsatz vom 05.12.2018 (Bl. 359 ff. d.A) - nicht näher dazu vorträgt, bei welchen Außentemperaturen bereits erstmals (offenbar 7° Celsius) eine Reduzierung der Abgasrückführung eintritt und in welchem konkreten Maß. Die hierzu getätigten Ausführungen der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 10.01.2019 sind (wohl bewusst) vage gehalten (Reduzierung der Abgasrückführung um „bis zu 45 %“).

(3) Sofern die Abgasrückführung - wie im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 10.01.2019 vorgetragen und zugunsten der Beklagten sogar als wahr unterstellt - bei einer Außentemperatur von 7° C oder darunter betriebspunktabhängig um bis zu 45 % reduziert wird, stellt dies eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 dar, da gerade das Abgasrückführungssystem bzw. eine Software die Außentemperatur erkennt und die Funktion des Emissionskontrollsystems verändert - unabhängig davon in welchem Maß - oder sogar deaktiviert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems infolge der Reduktion der Abgasrückführung unter normalen Bedingungen des Fahrzeugbetriebs verringert wird. Die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems wird eben durch das entsprechende System an die Fahr- und Umweltbedingungen, die bei normalen Fahrbetrieb herrschen, angepasst. Unerheblich ist dabei, in welchem Maß eine Verringerung der Abgasrückführung erfolgt, da Art. 3 Nr. 10 EG-VO 715/2007 eine solche Differenzierung nicht erlaubt und schlicht jede Veränderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems als Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, zumal eine Reduzierung um bis zu 45 % ohnehin als erheblich einzustufen wäre (vgl. auch Prof. Dr. Martin Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag – 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode; derselbe in NVwZ 2017, 265; ferner auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 18).

(4) Anders als die Beklagte meint, wird mit der „Auslegung der Abgasrückführung die innermotorische Emissionskontrolle für die jeweiligen Betriebszustände“ nicht erst „definiert“, weshalb es sich nach Ansicht der Beklagten um keine Abschalteinrichtung handele (S. 7 des Schriftsatzes der Beklagten vom 11.01.2019). Dieser Argumentationsversuch läuft darauf hinaus, den in der Verordnung nicht definierten Begriff des „Emissionskontrollsystems“ aus dem Kontext der Begriffsbestimmung der „Abschalteinrichtung“ herauszulösen und ihm einen eigenen, engeren Gehalt zuzuweisen. Für eine solche Sichtweise müsste es in der Verordnung besondere Anhaltspunkte geben. Daran fehlt es aber. Im Gegenteil: Die Unterscheidung „innermotorisch“ und „Emissionskontrolle“ widerspricht dem Wortlaut der Definition der „Abschalteinrichtung“, denn die in Art. 3 Nr. 10 EG (VO) 715/2007 aufgezählten Parameter umfassen alle technischen Vorgänge (darunter mit der „Motordrehzahl“ einen eindeutig innermotorischer Faktor), die auf Entstehen und Verminderung der Emissionen einwirken. Dafür spricht auch die Begriffsbestimmung in Art. 3 Nr. 11 EG (VO) 715/2007. Sie definiert „emissionsmindernde Einrichtung“ als „die Teile eines Fahrzeugs, die die Auspuff- und Verdunstungsemissionen eines Fahrzeugs regeln und/oder begrenzen.“ Steuerungsvorgänge, die innermotorisch wirken, tragen dazu bei, die Auspuffemissionen zu regeln, sie sind daher Teil des Emissionskontrollsystems. Die vorgetragene Differenzierung findet somit im Verordnungstext keine Stütze (so überzeugend Prof. Führ in: NVwZ 2017, 265 (266)).

Die Funktion des Emissionskontrollsystems wird vorliegend also - abhängig von der Umgebungstemperatur - dadurch verändert, dass die Abgasrückführungsrate um bis zu 45 % reduziert wird. Dies stellt eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 EG (VO) 715/2007 dar.

2) Eine solche Abschalteinrichtung ist nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung zu schützen (Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Zwar wird im Abschlussbericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des BMVI ausgeführt, dass

„unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten des Fahrzeugherstellers nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne die Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei dieser auch noch so klein“.
(Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, Stand April 2016, S. 123 unter D. I. 2.).

Eine solche Auslegung der gesetzlichen Vorgaben hat jedoch keine rechtliche Grundlage (so überzeugend und mit erheblicher Kritik am Abschlussbericht der Untersuchungskommission des BMVI: Klinger, Rechtsgutachten zum Stand der Umsetzung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, der Durchführungsverordnung 692/2008, der Richtlinie 2007/46/EG und der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE), erstellt zum Beweisbeschluss SV-4 des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode des Deutschen Bundestags, 29. September 2016, dort S. 24).

Im Einzelnen:

(1) Die EG (VO) 715/2007 wurde ausweislich von Erwägungsgrund 1 erlassen, um die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen zu harmonisieren. Ziel ist die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus auf europäischer Ebene. Zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte war nach Auffassung des EU-Gesetzgebers insbesondere eine erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich. Das Senken der Emissionen von Kraftfahrzeugen ist Teil einer Gesamtstrategie. Um die Ziele der EU für die Luftqualität zu erreichen, sind nach seiner Einschätzung fortwährende Bemühungen zur Senkung von Kraftfahrzeugemissionen erforderlich, weshalb die Industrie klare Informationen über die künftigen Emissionsgrenzwerte erhalten soll.

(2) Wie alle Ausnahmeregelungen ist auch die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 EG-VO 715/2007 sehr eng auszulegen. Wer als Fahrzeughersteller von dem Verbot abweichen will, muss dies besonders rechtfertigen. Eine Notwendigkeit i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 liegt insbesondere dann nicht vor, wenn sich die Abschalteinrichtung durch Konzeption, Konstruktion oder Werkstoffwahl vermeiden lässt.

Der Verordnungsgeber ist bei dem Begriff der „Notwendigkeit“ i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007 bewusst über die entsprechende Regelung in Ziffer 2.1.6 Satz 2 der zum Zeitpunkt der Verabschiedung der Emissionsgrundverordnung geltenden Fassung der UN/ECE-Regelung Nr. 83 hinausgegangen, in der zum Verneinen einer verbotenen Abschalteinrichtung bereits als ausreichend angesehen wurde, wenn „die Notwendigkeit der Nutzung der Einrichtung mit dem Schutz des Motors vor Beschädigungen oder Unfällen und der Betriebssicherheit des Fahrzeugs begründet wird“. Im Vergleich zu diesem allein auf eine vorgenommene Begründung abstellenden Wortlaut der Regelung Nr. 83 hat der Verordnungsgeber bei der Emissionsgrundverordnung mit dem Begriff der „Notwendigkeit“ einen strengeren, objektivierbaren Maßstab gewählt (so auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 13).

(3) Es ist demnach nicht schon ausreichend, dass überhaupt individuell technische Situationen auftreten, in denen die Abschalteinrichtung zum Motorschutz oder zum sicheren Betrieb erforderlich ist, sondern darüber hinaus wäre unter Einbeziehung der zu dieser technischen Situation führenden Gründe erforderlich, dass auch diese notwendigerweise vorliegen, also generell unvermeidbar sind (diese Auslegung befürwortend auch die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 14 f.).

(4) Unzweifelhaft nicht notwendig im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 ist eine solche Abschalteinrichtung, die aus Motorschutzgesichtspunkten ununterbrochen arbeitetet und damit den Zielsetzungen der Verordnung hinsichtlich einer eindämmenden Kontrolle der Emissionswerte im Straßenbetrieb und einem grundsätzlichen Verbot von Abschalteinrichtungen komplett zuwiderläuft.

Dem entsprechend sprechen die überwiegenden Gründe dafür, dass das Eingreifen einer Abschalteinrichtung grundsätzlich nicht auf die Privilegierung von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 gestützt werden kann, wenn sie unter Bedingungen eingreift, die zu den üblichen, alltäglichen Nutzungsbedingungen eines betreffenden Kraftfahrzeugs im Sinne eines Normalgebrauchs zu zählen sind. Eine Privilegierung einer Abschalteinrichtung aufgrund von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 kommt zudem dann grundsätzlich nicht in Betracht, wenn aufgrund andersartiger Konstruktion oder durch den Einsatz zusätzlicher Bauteile das Abschalten des Emissionskontrollsystems unter Motorschutzgesichtspunkten entbehrlich würde. Für eine solche technische Entbehrlichkeit einer Abschalteinrichtung ließe sich in praxi etwa anführen, wenn nach dem Stand der Technik Konstruktionen bekannt und möglich sind, die das Abschalten des Emissionskontrollsystems entbehrlich machen, wofür namentlich sprechen kann, dass vergleichbare Motoren anderer Hersteller ohne entsprechend agierende Abschalteinrichtung auskommen, ohne dass der Motor Schaden nimmt. Auch die Möglichkeit des Einsatzes anderer oder weiterer technischer Varianten von Emissionskontrollsystemen spräche dafür, bei Verzicht auf dieselben seitens des Herstellers mangels Notwendigkeit keine Privilegierung aufgrund von Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 greifen zu lassen (vgl. die überzeugende Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 15 f).

(5) Die auf den Schutz des Motors abzielende Privilegierung nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 lit. a) EG-VO 715/2007 bietet deshalb grundsätzlich keine taugliche Rechtsgrundlage dafür, eine Abschalteinrichtung regelmäßig auch bei solchen Betriebsbedingungen, die bei normalem, bestimmungsgemäßem Gebrauch eines Personenkraftwagens typischerweise eintreten, legal greifen zu lassen. Dies gilt insbesondere auch für den Betrieb bei niedrigen Umgebungstemperaturen. Neben Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 sind auch die im Typzulassungs-Regelwerk enthaltenen Spezialvorschriften zu beachten. Für Dieselfahrzeuge legt Art. 3 Nr. 9 DurchführungsVerordnung EG (VO) 692/2008 fest, innerhalb welches Zeitraums bei einem Kaltstart des Motors die volle Funktionsfähigkeit gewährleistet sein muss. Danach haben die Hersteller der Genehmigungsbehörde zu belegen, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei – 7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreicht. Die Genehmigungsbehörde darf in diesem Zusammenhang deshalb keine Typgenehmigung erteilen, wenn die vorgelegten Angaben nicht hinreichend nachweisen, dass die Nachbehandlungseinrichtung tatsächlich innerhalb des genannten Zeitraums eine für das ordnungsgemäße Funktionieren ausreichend hohe Temperatur erreicht. Mit dieser Nachweispflicht hat der Verordnungsgeber für Fahrzeuge klargestellt, dass es für ein daneben bestehendes Thermofenster bei niedrigen Temperaturen keine Rechtfertigung geben kann. Hersteller, die gleichwohl die Funktionsweise der Abgasbehandlung herabsetzen, verstoßen gegen die Vorgaben der Durchführungs-Verordnung (so auch überzeugend die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestags „Abschalteinrichtungen in Personenkraftwagen“, Az: WD 7 – 3000 – 031/16, S. 18 und Prof. Dr. Martin Führ, Gutachterliche Stellungnahme für den Deutschen Bundestag – 5. Untersuchungsausschuss der 18. Wahlperiode, S. 3 dort Ziff. 7).

3) Gemessen daran, ist die streitgegenständliche Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters nach Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 unzulässig.

Die Beklagte behauptet zwar, das streitgegenständliche Thermofenster sei zum Bauteilschutz notwendig. Begründet wird dies mit einer sog. Versottungsgefahr. Damit kann die Beklagte aus den oben genannten Gründen nicht gehört werden. Die Beklagte trägt im Rahmen der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast schon nicht vor, dass die Versottungsgefahr durch andere technische Maßnahmen – unabhängig davon, ob diese wirtschaftlich deutlich teurer wären – verhindert werden könnte, weshalb auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst war, da bereits der Vortrag der Beklagten den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG (VO) nicht eingreifen lässt.

Ferner wird das System der Abgasrückführung - wie die Beklagte vorträgt - bereits bei Außentemperaturen von 7° Celsius und darunter um bis zu 45 % zurückgefahren, wobei der Vortrag der Beklagten - mangels fehlender Klarstellung trotz Hinweises in der richterlichen Verfügung vom 26.11.2018 (Bl. 354 d.A.) - nahelegt, dass die Abgasrückführung ggf. schon bei höheren Außentemperaturen als bei 7° C Celsius reduziert wird.

Bei einer Jahresdurchschnittstemperatur z.B. in Stuttgart von 10 Grad Celsius oder beispielsweise in den in der EU liegenden Städten Helsinki von 4,8 Grad Celsius und in Tallin von 4,5 Grad Celsius handelt es sich bei der Maßnahme (Veränderung des Emmissionskontrollsystems durch Reduzierung der Abgasrückführung bei Außentemperaturen von jedenfalls 7° Celsius) nahezu um einen Dauerbetrieb. Dass eine solche Abschalteinrichtung für den EU-Gesetzgeber erkennbar nicht als legal gelten sollte, liegt auf der Hand. Die Beklagte hat gerade nicht dargelegt, dass es sich um eine bloße „Ausnahme“ handelt, die zwingend notwendig ist, den Motor vor (erheblichen) Beschädigungen zu schützen und andere technische Lösungen, nach der jeweils besten verfügbaren Technik nicht vorhanden sind. Vielmehr hat die Beklagte – wie wohl auch andere Automobilhersteller – das Regel-Ausnahmeverhältnis des Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2008 (bewusst) ins Gegenteil verkehrt.

4) Das Gericht möchte dabei auch überhaupt nicht in Abrede stellen, dass ggf. eine solche Versottungsgefahr - wie von der Beklagten behauptet - bestehen mag. Allerdings rechtfertigt diese noch nicht den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007, da eben schon nicht dargelegt ist, dass diese Versottungsgefahr technisch nicht durch andere Maßnahmen, die ggf. teurer wäre, verhindert werden könnte, ohne dass hierzu eine Reduzierung der Abgasrückführung erforderlich wäre.

Das Gericht sieht sich zu folgenden (wiederholenden) Klarstellungen veranlasst:

Selbst wenn die Abgasrückführung bei einer Außentemperatur von 7° Celsius und darunter um bis zu 45 % reduziert wird, weil andernfalls eine sog. Versottung eintrete, führt dies nicht zur Zulässigkeit der Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO Nr. 715/2007. Wie oben dargelegt, bietet die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG-VO 715/2007 unter Hinweis auf Art. 3 Nr. 9 DurchführungsVerordnung gerade keine Rechtfertigung für ein darüber hinaus gehendes Thermofenster, das nahezu ununterbrochen arbeitet. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 differenziert insoweit auch nicht nach dem Grad der Reduzierung der Abgasrückführung, sondern verbietet eine Abschalteinrichtung - mit Ausnahme der in Art. 5 Abs. 2 EG (VO) genannten Tatbestände - schlechthin. Selbst wenn also - wie die Beklagte selbst vorträgt - bei Außentemperaturen von unter 7° Celsius bereits die Abgasrückführung reduziert wird, stellt dies bei den in der EU vorherrschenden Jahresdurchschnittstemperaturen nahezu einen durchgängigen Regelbetrieb dar, den der EU-Gesetzgeber zweifellos - auch nicht zum Zwecke des Motorschutzes - als legal greifen lassen wollte.

Ferner führt das Gericht erneut aus, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 EG (VO) 715/2007 sehr eng auszulegen ist. Die Automobilhersteller können sich daher - aus den geschilderten Gründen - allenfalls dann auf den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) EG (VO) (Motorschutz) berufen, wenn andere technische Lösungen, nach der jeweils besten verfügbaren Technik, und zwar unabhängig davon ob diese wirtschaftlich deutlich teurer wären, nicht vorhanden sind. Dies hat die Beklagte trotz ihrer sekundären Darlegungslast schon nicht behauptet.

5) Unerheblich ist auch, ob das KBA und das BMVI die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen durch sogenannte Thermofenster (zum Teil) bejahen. Dies bindet die Parteien im hiesigen Rechtsstreit nicht. Ferner sind die dazu im Untersuchungsbericht Volkswagen zur Rechtfertigung dieser Praxis durch das Bundesministerium herangezogenen Argumente aus den oben genannten Gründen nicht nachvollziehbar. Es drängt sich daher der Verdacht auf, dass das Ergebnis der Untersuchungskommission allein politisch motiviert war (so mit (noch) deutlicheren Worten und schärferer Kritik: Klinger, Rechtsgutachten zum Stand der Umsetzung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, der Durchführungsverordnung 692/2008, der Richtlinie 2007/46/EG und der Regelung Nr. 83 der Wirtschaftskommission der Vereinten Nationen für Europa (UN/ECE), erstellt zum Beweisbeschluss SV-4 des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode des Deutschen Bundestags, 29. September 2016, dort S. 29).

6) Nicht gehört werden kann die Beklagte schließlich damit, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein bestandskräftiger Verwaltungsakt hinsichtlich der EG-Typengenehmigung vorliege. Ein solcher Verwaltungsakt wirkt lediglich zwischen den Beteiligten des dortigen Verfahrens und bindet vorliegend nicht den Kläger. Ferner übersieht die Beklagte, dass streitgegenständlich nicht die Frage ist, ob für das hiesige Fahrzeug eine wirksame EG-Typengenehmigung besteht. Anknüpfungspunkt der Haftung nach §§ 826, 831 BGB ist, dass die Beklagte ein Fahrzeug entwickelt und hergestellt hat, welches über eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 1, 2 EG (VO) 715/2007 verfügt, die einer Zulassung entgegenstand, weshalb ein nachträglicher Entzug der Zulassung jedenfalls droht. Deshalb ist letztendlich auch nicht entscheidend, ob das Fahrzeug von einem Rückruf durch das KBA betroffen ist oder nicht.

b) Der Kläger hat durch den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Schaden erlitten (vgl. nur LG Stuttgart, 21.08.2018 - 23 O 92/18; LG Bochum, 29.12.2017 - I-6 O 96/17, LG Köln, 18.07.2017 – 22 O 59/17, LG Würzburg, 23.02.2018 – 71 O 862/16, LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17).

1) Der eingetretene Schaden im Verhältnis des Klägers zur Beklagten liegt bereits in dem Abschluss des Vertrages, der jedenfalls zu den damaligen Bedingungen von dem Kläger nach Überzeugung des Gerichts so in der Form bei Kenntnis aller Umstände nicht abgeschlossen worden wäre (so im Ergebnis auch LG Stuttgart, 26.09.2018 – 23 O 95/18, LG Hildesheim, 17.01.2017 - 3 O 139/16; LG Paderborn, 07.04.2017 - 2 O 118/16; LG Kleve, 31.03.2017 - 3 O 252/16; LG Bochum, 13.07.2017 – 8 O 366/16, jeweils zum „VW-Abgasskandal“).

2) Ein Schaden aufgrund einer sittenwidrigen Schädigung ist grundsätzlich im Rahmen der Differenzhypothese zu ermitteln, das heißt durch ein Gegenüberstellen der jetzigen Vermögenslage des Geschädigten und derjenige, die ohne eine Schädigung bestehen würde. Es kann jedoch ein Schaden auch dann vorliegen, wenn eigentlich eine objektive Werthaltigkeit der vertraglichen Gegenleistung vorliegt. Die Differenzhypothese muss nämlich stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Der Schadensersatz dient aber dazu, den konkreten subjektiven Vermögensnachteil des Geschädigten auszugleichen.

Insoweit genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit und zwar in dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene eine Entscheidung zu Lasten seines Vermögens trifft. Dabei ist auch eine subjektbezogene Betrachtung heranzuziehen. Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Rechtsgeschäftes, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es im Ergebnis darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt oder nicht bzw. ob nachfolgend ein Ausgleich erfolgt.

Ein Schaden kann deshalb auch darin gesehen werden, dass jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist (BGH NJW-RR 2005, 611, 612). Es ist daher anerkannt, dass der Schaden auch darin liegen kann, dass ein – wäre eine Täuschung nicht erfolgt – ungewollter Vertrag abgeschlossen wird.

3) Hier hat der Kläger ein Fahrzeug erworben, welches nicht seinen Vorstellungen entsprach und welches er, wenn er die tatsächlichen Hintergründe gekannt hätte, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses so nicht erworben hätte. Der diesbezügliche Vermögensschaden des Klägers liegt darin, dass er in Unkenntnis des nicht gesetzeskonformen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung mit den sich daraus ergebenden Folgen – u.a. Sachmangel im Sinne des Gewährleistungsrechts - den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen hat.

Insoweit ist auch davon auszugehen, dass dann, wenn der Kläger die Hintergründe gekannt hätte, als verständiger Kunde kein Fahrzeug mit einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung und mit einem entsprechenden kaufrechtlichen Sachmangel erworben hätte. Wenn ihm vor dem Verkauf bekannt gewesen oder er von der Beklagten allgemein darauf hingewiesen worden wäre, dass allein mit der vorgenommenen Manipulation die diesbezügliche Typengenehmigung erlangt werden konnte und tatsächlich eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sog. Thermofensters vorliegt, weshalb während nahezu des gesamten Jahreszeitraums (jedenfalls unstreitig ab 7° Celsius Außentemperatur) ein deutlich höherer Emissionsausstoß erfolgt und dies - wie gezeigt - rechtlich unzulässig ist, hätte der Kläger von einem Kaufvertrag Abstand genommen.

4) Der Kläger hat also aufgrund des hier abgeschlossenen Kaufvertrages nicht das bekommen, was ihm aufgrund des Kaufvertrages an sich zugestanden hätte, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen vollständig entsprechendes Fahrzeug. Die Schädigung besteht zudem darin, dass durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung das tatsächlich von dem Kläger erworbene und ihm übergebene Fahrzeug nach den kaufrechtlichen Regelungen ursprünglich mangelhaft war (dazu ausführlich unten unter 4.).

Da jedoch ein Käufer stillschweigend davon ausgeht, dass ein erworbenes Fahrzeug mangelfrei ist und den gesetzlichen Vorschriften und Vorgaben entspricht, war die diesbezügliche Vorstellung bei dem Kläger falsch, da die Typengenehmigung durch den Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hätte erteilt werden dürfen und die gesetzlich vorgegebenen Werte nur bei ganz bestimmten Umweltbedingungen erreicht werden, die Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb bei üblichen Umweltbedingungen (durchschnittliche Außentemperaturen) hingegen um ein Vielfaches überschritten werden, so dass im Ergebnis der Kläger mit dem Erwerb und der Übergabe eines solchen Fahrzeuges gegen Zahlung des Kaufpreises einen Schaden erlitten hat.

c) Der Kläger hat diesen Schaden aufgrund eines Verhaltens der Beklagten erlitten. Erforderlich ist insoweit ein adäquat kausaler Zusammenhang unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm (BGH, 03.03.2008 – II ZR 310/06 –, Rn. 15, juris; MünchKommBGB/Wagner, 7. Aufl., § 826 Rn. 45 ff.). Ein adäquater Zusammenhang besteht, wenn eine Tatsache im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen zur Herbeiführung eines Erfolges geeignet war. So liegt der Fall hier.

1) Die Beklagte hat den Kläger konkludent darüber getäuscht, dass die Zulassung des Fahrzeuges zum Straßenverkehr und die Einstufung in die angegebene Schadstoffklasse gesetzmäßig erfolgten, während sie tatsächlich - infolge des unzulässigen Einbaus einer Abschalteinrichtung - erschlichen wurde. So hatte die Beklagte unter anderem auch das Fahrzeug des Klägers mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht, ohne hierüber aufzuklären.

2) Die Täuschung der Beklagten gegenüber allen (potenziellen) Käufern derartiger Fahrzeuge durch konkludentes Handeln liegt darin, dass ein Neuwagenkäufer grundsätzlich davon ausgehen kann, dass das erworbene Fahrzeug vollständig mangelfrei ist, den gesetzlichen Vorschriften genügt und ohne Einschränkung und ohne weitere zusätzliche spätere Maßnahmen am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen darf, wobei diese Vorstellungen in der Regel für den Kaufentschluss des jeweiligen Käufers wie auch des Klägers maßgeblich sind.

Diese Vorstellungen eines Käufers wie dem Kläger war hier aufgrund der von der Beklagten vorgenommenen Manipulation in Form des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der diesbezüglichen Täuschung falsch, da eine Typengenehmigung nach Art. 4 Abs. 1 EG-VO 715/2007 bei Offenlegung der unzulässigen Abschalteinrichtung in Form des sog. Thermofensters durch die Beklagte gegenüber der Genehmigungsbehörde (KBA) nicht hätte erteilt werden dürfen.

Diese Täuschung und die vorgenommene Manipulation der Beklagten war auch kausal für die Kaufentscheidung des Klägers (s.o.).

d) Das Verhalten der Beklagten war sittenwidrig. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann es auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Sie kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, 28.06.2016 – VI ZR 536/15 –, Rn. 16, juris). Bezüglich des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden kommt es wesentlich auf die berechtigten Verhaltenserwartungen im Verkehr an (Staudinger/Oechsler, BGB [2014], § 826, Rn. 31).

1) Gemessen daran ist das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren. Die Beweggründe der Beklagten zur Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Systeme der Abgassteuerung und Reinigung und der entsprechenden Täuschungen darüber waren entweder die Erzielung eines höheren Gewinns durch die Ersparnis von weiteren Entwicklungskosten oder aber die Unfähigkeit der Entwickler der Motoren, zu marktgerechten Preisen einen Motor zu entwickeln, der über keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verfügt. Die Beklagte nutzte bei ihrer Täuschung aus, dass der Endverbraucher darauf vertraut, dass ein Fahrzeug, das von einem Hersteller für den Verkauf freigegeben wurde, die Zulassungsprüfungen ordnungsgemäß durchlaufen hat und dementsprechend die gesetzlich vorgegebenen Bestimmungen erfüllt.

2) Insoweit ist in diesem Rahmen zu berücksichtigen, dass die Beklagte in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand zentrale Zulassungsvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden konkludent getäuscht hat. Sie hat dabei nicht nur die Vorschriften des Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 außer Acht gelassen, sondern mit der vorgenommenen Manipulation durch den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung für alle davon betroffenen Fahrzeuge zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden einerseits sowie nachfolgend nach dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge gegenüber den Verbrauchern andererseits geschaffen. Es lag also eine bewusste Täuschung der Aufsichtsbehörden einerseits und der Verbraucher andererseits vor, um die entsprechende Typengenehmigungen für die Fahrzeuge zu erhalten und diese dann so in Verkehr bringen zu können, um dadurch entsprechende Vertragsschlüsse der Händler mit Kunden herbeiführen zu können.

3) Dabei ist die Beklagte bewusst verschleiernd und durch einen offensichtlich nur begrenzt einbezogenen Personenkreis vorgegangen, um diese Manipulation geheim zu halten, zumal diese Manipulation auch nur äußerst schwer zu entdecken war und so im normalen Verkehr mangels erkennbarer Auswirkungen eigentlich nicht aufgefallen wäre. Die Manipulation ist auf dem Prüfstand bei gleichbleibender Umgebungstemperatur nicht zu entdecken.

4) Die Täuschung diente, andere Motive sind jedenfalls nicht ersichtlich, allein dem Zweck, zur Kostensenkung und möglicherweise auch zur Umgehung technischer Probleme bei der Entwicklung einer rechtlich und technisch einwandfreien, aber teureren Lösung der Abgasreinigung formal die Voraussetzungen für die Typgenehmigung zu erfüllen und mit Hilfe diese Manipulation umweltfreundliche Prüfvermerke veröffentlichen zu können, um dadurch entsprechende Wettbewerbsvorteile zu erlangen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis einer bewussten Täuschung und Benachteiligung von Behörden einerseits und Kunden andererseits gibt dem Handeln der Beklagten ein Gepräge der Sittenwidrigkeit. Ein solches zumindest auch die Verbraucher konkludent täuschendes Verhalten ist auch bei Anwendung eines durchschnittlichen Maßstabs als sittenwidrig anzusehen und verwerflich, da die Beklagte eben nicht nur die Aufsichts- und Prüfbehörden getäuscht, sondern durch ihr täuschendes Verhalten bei dem weiteren Inverkehrbringen der Fahrzeuge auch die Ahnungslosigkeit der unzähligen Verbraucher bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt hat (vgl. LG Würzburg, 23.02.2018 – 71 O 862/16 zum "VW-Abgasskandal").

e) Auch die subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 826 BGB gegen die Beklagte sind zu bejahen. Die Beklagte hat den Kläger vorsätzlich geschädigt. Sie muss sich das Verhalten ihrer Repräsentanten, deren Wissen als zugestanden anzusehen ist, zurechnen lassen.

1) Der Kläger hat schlüssig vorgetragen, dass der Vorstand oder jedenfalls Teile des Vorstands der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung, die zu gesetzwidrigen EG-Bescheinigungen geführt hat, gehabt haben.

2) Dieser Vortrag ist auch naheliegend. Der Vorstand hat das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen (sog. Compliance). In diesem Zusammenhang muss davon ausgegangen werden, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand im Hinblick auf alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet sind und deren Einhaltung durch entsprechende Kontrollmaßnahmen gewährleistet ist. Insoweit ist es mehr als naheliegend, dass dem Vorstand oder Teilen des Vorstandes der Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Erreichung der EG-Typengenehmigung sowie das Inverkehrbringen eines gesetzeswidrigen Fahrzeuges bekannt gewesen sind. Dies auch deshalb, weil die Abgasrückführung einer ganzen Motorenreihe für eine Vielzahl von Fahrzeugen hinsichtlich ihres Entwicklungsaufwandes in technischer und finanzieller Hinsicht eine wesentliche vom Vorstand zu treffende Entscheidung darstellt und die Verwendung einer solchen unzulässigen Abschalteinrichtung sämtliche in der EU zuzulassenden Fahrzeuge betrifft. Zu all diesen internen Vorgängen kann der Kläger als Käufer eines manipulierten Fahrzeugs naturgemäß nicht substantiiert vortragen, so dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast dahingehend trifft, zu den internen Vorgängen im Zusammenhang mit der unzulässigen Abschalteinrichtung vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast besteht dann, wenn der beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. BGH, 07.12.1998 - II ZR 266/97).

3) Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger kann nicht – wie oben ausgeführt – näher dazu vortragen, in welcher Organisationseinheit der Beklagten die unzulässige Abschalteinrichtung entwickelt, verwendet, verbaut worden ist, wer die Entscheidung dazu getroffen und wie die Entscheidung wann und an wen kommuniziert worden ist. Ein konkreterer Vortrag bezüglich einzelner Personen war nicht erforderlich. Insofern greifen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast. Dagegen ist die Beklagte allein aus Compliance-Gesichtspunkten dazu verpflichtet, entsprechende Ermittlungsmaßnahmen zu ergreifen. Indem sie etwaige bisherige interne Ermittlungsergebnisse unter Verschluss hält, verstößt die Beklagte gegen ihre sekundäre Darlegungslast, so dass das Gericht davon ausgeht, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis von dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat, was auch mehr als naheliegend ist (ebenso: LG Köln, 18.07.2017 - 22 O 59/17; LG Hildesheim, 17.01.2017 - 3 O 139/16; LG Kleve, 31.03.2017 - 3 O 252/16, vgl. auch LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17, LG Stuttgart, 30.10.2018 - 23 O 108/18 jeweils zum "VW-Abgasskandal").

4) Durch das bewusste Inverkehrbringen der gesetzwidrig ausgestatteten Fahrzeuge ist auch von einem entsprechenden Schädigungsvorsatz auszugehen. Der Vorstand der Beklagten hat eine Schädigung der Vermögensinteressen der Käufer zumindest billigend in Kauf genommen. Bei dem Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung kam es der Beklagten bzw. ihrem Vorstand darauf an, Umsatz und Gewinn zu steigern. Andere Gründe sind nicht ersichtlich. Dabei haben sie es in Kauf genommen, ihren Kunden über das Vertriebsnetz von Vertragshändlern nicht-gesetzeskonforme Fahrzeuge zu verkaufen und auf diese Weise ihren Kunden wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.

f) Gemäß §§ 826, 249 BGB kann der Kläger von der Beklagten Schadensersatz i.H.v. 17.766,72 € verlangen.

1) Der Kläger ist nach § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als ob das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Aufgrund der genannten Umstände steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die EG-Typgenehmigung unter Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung erteilt wurde und daher die Stilllegung im Falle eines Widerrufs der Zulassung drohte. Hierfür spricht die allgemeine Lebenserfahrung, dass niemand unnötig derartig erhebliche Risiken eingeht, wenn ihm auf dem Markt vergleichbare Produkte ohne entsprechende Risiken angeboten werden.

2) Der Kläger kann daher den von ihr zum Erwerb des Fahrzeugs gezahlten Kaufpreis i.H.v. 53.093,28 ÿ von der Beklagten verlangen. Im Wege des Vorteilsausgleichs hat er allerdings das erworbene Fahrzeug und die gezogenen Nutzungen herauszugeben (vgl. nur LG Stuttgart, 05.04.2018 - 7 O 28/17; LG Bochum, 29.12.2017 – I-6 O 96/17, LG Würzburg, 23.02.2018 - 71 O 862/16, LG Stuttgart, 30.10.2018 - 23 O 108/18 jeweils zum „VW-Abgasskandal“).

Unstreitig hat der Kläger das Fahrzeug als Neuwagen erworben. Zur Überzeugung des Gerichts steht ferner fest, dass die Kilometerlaufleistung zum Schluss der mündlichen Verhandlung (11.12.2018) 166.342 km betrug (§ 286 Abs. 1 ZPO). Der Klägervertreter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.12.2018 ein tagesaktuelles Lichtbild (worauf sich eine tagesaktuelle Zeitung befand) vorgelegt, welches mit den Parteien in Augenschein genommen wurde, und auf dem ein Kilometerstand von 166.342 km zu sehen war. Zwar hat die Beklagte mit Nichtwissen bestritten, dass es sich bei dem Lichtbild um eine Lichtbildaufnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs handele. Zur Überzeugung des Gerichts steht jedoch fest, dass auf dem in Augenschein genommenen Lichtbild der Tachometer des streitgegenständlichen Fahrzeugs abgelichtet war (§ 286 Abs. 1 ZPO). So hat der Klägervertreter bestätigt, dass der Kläger das Lichtbild seinem Sekretariat übermittelt und dieses das Lichtbild sodann an ihn weitergeleitet habe. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Lichtbild nicht um eine Aufnahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs handelte, bestehen für das Gericht vernünftigerweise nicht, zumal die Laufleistung des streitgegenständlichen PKW zum Zeitpunkt der Klageerhebung unstreitig 158.300 km betrug, weshalb eine Laufleistung i.H.v. 166.342 km zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung auch plausibel erscheint.

Der Nutzungsvorteil errechnet sich aus dem Bruttokaufpreis von 53.093,28 € (Anl. K 17, Bl. 143 d.A.) multipliziert mit der seit Vertragsschluss gefahrenen Laufleistung des Fahrzeugs zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (11.12.2018) von 166.342 km geteilt durch die vom Gericht gemäß § 287 ZPO unter Zugrundelegung einschlägiger Vergleichswerte (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 3574) geschätzte Restlaufleistung. Das Gericht schätzt gemäß § 287 ZPO, dass ein Dieselfahrzeug des streitgegenständlichen Typs eine Gesamtfahrleistung von 250.000 km hat. Dies bedeutet, dass der Kläger insgesamt einen Nutzungsvorteil i.H.v. 35.326,56 € gezogen hat, der in Abzug zu bringen ist, sodass ein Anspruch i.H.v. 17.766,72 € (53.093,28 € - 35.326,56 €) besteht.

Da der Kläger zuletzt einen Anspruch i.H.v. 25.361,98 € geltend macht, war die Klage insoweit im Übrigen abzuweisen.

g) Der Kläger ist auch - entgegen der Rechtsansicht der Beklagten - Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs und mithin aktivlegitimiert.

Der Kläger hat die am 04.04.2014 fällige Schlussrate unstreitig bezahlt, weshalb ihm das Fahrzeug - unstreitig - von der Mercedes Benz Bank AG übereignet worden ist. Ferner stünde eine fehlende Eigentümerstellung des Klägers einem Anspruch aus § 826 BGB ohnehin nicht entgegen. Dies hätte allenfalls Auswirkungen auf die Vollstreckung, da es dem Kläger in diesem Fall (vorübergehend) nicht möglich wäre, seine Zug-um Zug Verpflichtung zu erfüllen.

2. Dem Kläger steht überdies auch ein Anspruch aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 249 BGB zu.

a) Selbst wenn man entgegen dem Vorstehenden davon ausgehen würde, dass weder ein Vorstand im aktienrechtlichen Sinne, noch ein sonstiger Repräsentant i.S.v. § 31 BGB bei der Beklagten von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung im hier maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis hatte, dann würde die Beklagte dem Kläger gleichwohl in der vorgenannten Weise auf Schadensersatz haften. Denn die Entwicklung und Freigabe des Motors samt der unzulässigen Abschalteinrichtung für die Serienproduktion erfolgte bei der Beklagten letztlich auf der Arbeitsebene unterhalb der Repräsentanten. Es muss hier denknotwendig einen oder höchstwahrscheinlich sogar mehrere Mitarbeiter (Entwicklungsingenieure) bei der Beklagten gegeben haben, die von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ("Thermofenster") Kenntnis hatten. Diese Mitarbeiter sind Verrichtungsgehilfen der Beklagten i.S.v. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.

b) Sie haben den Kläger gem. § 826 BGB vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt (vgl. oben II. 1.), denn ihnen musste klar sein, dass der von ihnen entwickelte Motor mit der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach. Hierfür bedurfte es keiner komplizierten rechtlichen Prüfungen. Auch einem rechtlichen nicht weiter Vorgebildeten leuchtet unmittelbar ein, dass eine Abschalteinrichtung, die bei üblichen Umweltbedingungen (insbesondere bei regelmäßig auftretende Außentemperaturen, die nahezu das gesamte Jahr über in der EU herrschen) eingreift und zu einer deutlichen Reduktion der Abgasrückführung führt und weit über die gesetzlichen Grenzwerte hinausgehende Abgasemissionen bedingt, der gesetzlichen Regelung der EG (VO) 715/2007 zuwiderläuft.

c) Den Entwicklungsingenieuren war auch klar, dass der Motor samt der unzulässigen Abschalteinrichtung mit Beginn der Serienfertigung in Fahrzeugen mit EG-Typengenehmigung Verwendung finden würde. Damit nahmen sie auch eine Schädigung der jeweiligen Fahrzeugerwerber billigend in Kauf, da ihnen klar war, dass bei Aufdeckung der Manipulation mit behördlichen Maßnahmen zu rechnen war. Dies genügt für den erforderlichen Schädigungsvorsatz (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, § 826, Rn. 11). Das Handeln der Entwicklungsingenieure als bewusstes Täuschungsverhalten (Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung) genügt schon an sich für das Vorliegen der Sittenwidrigkeit (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 77. Auflage 2018, § 826, Rn. 20; Reinking-Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 1898d). Vorliegend treten jedoch, wie oben bereits ausgeführt noch weitere Umstände hinzu, die bei einer Gesamtwürdigung in jedem Fall zur Sittenwidrigkeit führen.

d) Den nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB zulässigen Entlastungsbeweis hat die Beklagte nicht geführt.

e) Nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB steht damit dem Kläger (ebenfalls) der zuerkannte Schadensersatzanspruch zu.

3. Letztlich wäre hinsichtlich der Frage, wer wann Kenntnis von der Entwicklung und dem Vertrieb des streitgegenständlichen Motors mit der streitgegenständlichen Abschalteinrichtung hatte, sogar eine Wahlfeststellung möglich und auch im Zivilrecht zulässig (BGH, Urteil vom 23. Juni 1987 - VI ZR 188/86, juris, Rn. 12): Zumindest entweder Vorstände im aktienrechtlichen Sinne, sonstige Repräsentanten i.S.v. § 31 BGB oder einfache Mitarbeiter als Verrichtungsgehilfen i.S.v. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB hatten die Kenntnis und damit letztlich den Schädigungsvorsatz gem. § 826 BGB. Die Beklagte würde daher in jedem Fall auf Schadensersatz haften, wobei offen bleiben könnte, bei wem genau die Kenntnis vorlag. Für den vorliegenden Fall kommt es darauf allerdings nicht an, da wie dargelegt die Kenntnis der Vorstände als zugestanden gilt und außerdem auch von einer Kenntnis von Verrichtungsgehilfen auszugehen ist.

4. Der Kläger hat gegen die Beklagte ferner einen Anspruch auf Rückabwicklung des streitgegenständlichen Kaufvertrages über den PKW Mercedes Benz E250 und damit auf Rückzahlung i.H.v. 17.766,72 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs aus §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 1, 440, 346 Abs. 1, 348 BGB.

Zwischen den Parteien wurde ein wirksamer Kaufvertrag über den streitgegenständlichen PKW geschlossen (Anl. K 16, Bl. 140 ff. d.A.).

Der Kläger ist wirksam mit Schreiben vom 23.07.2018 (Anl. K 18, Bl. 147 ff d.A.) gemäß §§ 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 1, 440, 349 BGB vom Vertrag zurückgetreten. Ein Käufer kann vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn die Kaufsache bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufweist, der Käufer dem Verkäufer, wenn diese nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und der Mangel nicht unerheblich ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

b) Der streitgegenständliche PKW weist einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf, weil er aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007, welche die Abgasrückführung bei (üblichen) Außentemperaturen reduziert, nicht die Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten darf. Denn der Durchschnittskäufer eines Neufahrzeugs kann und wird berechtigterweise davon ausgehen, dass das Fahrzeug nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt und ggf. aus diesem Grund ein Entzug der Typenzulassung droht.

1) Insoweit resultiert die Mangelhaftigkeit nicht etwa daraus, dass die unter Laborbedingungen (Prüfstandlauf) gemessenen Werte im alltäglichen Straßenverkehr nicht eingehalten werden, sondern basiert darauf, dass das System der Abgasrückführung bereits bei normalen Außentemperaturen signifikant reduziert wird, wodurch die gesetzlichen Abgasgrenzwerte um ein Vielfaches überschritten werden. Der Käufer eines Neuwagens kann erwarten, dass das Fahrzeug über keine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 verfügt. Ferner kann der Käufer erwarten, dass die auf dem Prüfstand ermittelten Werte nach dem dafür vorgesehenen Verfahren zustandekommen, ohne dass das Abgasrückführungssystem im realen Fahrbetrieb bei veränderten Umweltbedingungen (Außentemperaturen), eine Veränderung des Abgasverhaltens hervorruft. Denn es ist Sinn und Zweck des Prüfstandverfahrens, die Abgaswerte bei einer durchschnittlichen Fahrweise durch Imitation bestimmter standardisierter Straßensituation abzubilden. Daher ist eine Abschalteinrichtung, die eine solche Abbildung verhindert und dadurch für den Alltagsbetrieb ein Maß an Abgasreinigung vortäuscht, dass tatsächlich nicht erreicht wird, ein Sachmangel (vgl. LG Dortmund, Urteil vom 12. Mai 2016, 25 O 6/16 - juris; LG Stuttgart, Urteil vom 30. Juni 2017, 20 O 425/16, jeweils zum „VW-Abgasskandal“).

2) Denn nur bei einem Fahrzeug, das auch beim normalen bestimmungsgemäßen Gebrauch die Abgasrückführung nicht reduziert, besteht die Gewähr dafür, dass die Vermeidung schädlicher Emissionen im Straßenverkehr mit derselben Effektivität wie auf dem Prüfstand erfolgt (vgl. auch LG Bochum, Urteil vom 16. März 2016, 2 O 425/15 - juris). Diese berechtigte Erwartung des Käufers wird durch die im streitgegenständlichen Fahrzeug installierte unzulässige Abschalteinrichtung enttäuscht.

c) Die in der Lieferung des mangelhaften PKW liegende Pflichtverletzung ist auch nicht im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB unerheblich, so dass der Rücktritt nicht ausgeschlossen ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Mangel geringfügig ist. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Käufers abzustellen. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Pflichtverletzung unerheblich ist, bedarf es einer umfassenden Interessenabwägung auf der Grundlage des Einzelfalls (BGH NJW 2014, 3229). Der BGH stellt unter anderem auf die Kosten der Mangelbeseitigung ab. Danach ist im Rahmen der nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmenden Interessenabwägung von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung in der Regel dann nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand mehr als 5 % des Kaufpreises beträgt (BGH, a.a.O.). Allerdings handelt es sich hierbei nicht um einen starren Grenzwert.

1) Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug schon keine „Nachbesserung“ in Form eines Software-Updates angeboten wird, weil es (derzeit) nicht von einem Rückruf des KBA betroffen ist.

2) Selbst wenn die Beklagte ein Software-Update entwickeln oder sog. „Hardware-Lösungen“ anbieten sollte, ist die Pflichtverletzung erheblich. Es ist zu berücksichtigen, dass ein etwaiges Software-Update erst entwickelt werden müsste und dass für die technische Vorbereitung der Mangelbeseitigung vorliegend ein nicht unerheblicher zeitlicher Vorlauf notwendig wäre, wie sich auch aus dem Vergleich zum „VW-Abgasskandal“ zeigt. Demnach kann vorliegend der Mangel nach umfassender Interessenabwägung nicht als unerheblich angesehen werden.

d) Eine Fristsetzung nach § 323 Abs. 1 BGB zur Nacherfüllung war gemäß § 440 Satz 1, 3. Alt. BGB entbehrlich, da dem Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten die Nacherfüllung unzumutbar war. Für die Beurteilung, ob die Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar ist, sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Zuverlässigkeit des Verkäufers, eine nachhaltige Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien, die Art der Sache und der Zweck, für den der Verbraucher sie benötigt, die Art des Mangels und die Begleitumstände der Nacherfüllung. Die Unzumutbarkeit ist allein aus der Perspektive des Käufers zu beurteilen, eine Interessenabwägung findet nicht statt (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.2015, VIII ZR 80/14).

1) Die Unzumutbarkeit eines Nacherfüllungsverlangens ergibt sich vorliegend daraus, dass die Durchführung der Nachbesserung für den Kläger im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung zeitlich nicht absehbar war. Zwar könnte man zugunsten der Beklagten berücksichtigen, dass etwaige Nachbesserungsmaßnahmen – die nach Angaben der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug jedoch schon mangels Rückrufs durch das KBA gar nicht in Aussicht gestellt werden - mit dem KBA abgestimmt werden müssten und eine Vielzahl an PKW beträfen. Das reine Abstellen auf diese Faktoren würde aber die Interessen des Klägers unangemessen zurückstellen.

Vorliegend war der Beklagten im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 23.07.2018 die Mangelbeseitigung nämlich noch nicht möglich, weil ein etwaiges Software-Update nicht zur Verfügung stand und ein solches (wohl) auch nicht geplant ist, da das streitgegenständliche Fahrzeug schon nicht vom Rückruf durch das KBA betroffen ist. Ein Umrüsttermin, um die unzulässige Abschalteinrichtung zu beseitigen, sei es durch ein Software-Update oder eine „Hardware-Lösung“ wird dem Kläger also nicht einmal in Aussicht gestellt. Für den Kläger bedeutete dies, dass die Nachbesserung im - maßgeblichen - Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (und selbst noch im Termin der mündlichen Verhandlung) zeitlich völlig ungewiss war (LG Bückeburg Urt. v. 11.1.2017 – 2 O 39/16).

2) Nicht tragend für die Entscheidung ist mangels Beklagten-Updates anzumerken, dass auch in den Fällen, in denen das KBA einen Rückruf von Fahrzeugen anordnet und der Hersteller - die Beklagte - ein Software-Update zur Verfügung stellt, eine Fristsetzung entbehrlich ist. Auch in diesem Fall ist die Nachbesserung dem Kläger schon deshalb unzumutbar, weil er die begründete Befürchtung hegen durfte, dass – selbst wenn es für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update geben sollte - dieses entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen würde. Es war vorliegend zum Zeitpunkt des Rücktritts, auf den allein abzustellen ist, nicht auszuschließen, dass ein etwaiges Update negative Auswirkungen auf die übrigen Emissionswerte, den Kraftstoffverbrauch und die Motorleistung haben würde. Im Gegenteil, derartige Befürchtungen wurden gerichtsbekannt auch von Fachleuten im Hinblick auf den „VW-Abgasskandal“ mehrfach öffentlich geäußert und beruhten auf der naheliegenden Überlegung, warum der Hersteller nicht schon bei der Entwicklung der Motoren zur Erstellung einer entsprechenden Software in der Lage gewesen sei bzw. warum der Hersteller nicht schon viel früher, nämlich schon weit vor Bekanntwerden des Abgasskandals, die Entwicklung eines Software-Updates unternommen habe.

3) Ein solcher berechtigter Mangelverdacht reicht aus, um dem Kläger die Nachbesserung unzumutbar zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.2011, VIII ZR 266/09). Es genügt nämlich grundsätzlich nicht, einen Mangel abzustellen, wenn dafür ein anderer Mangel entsteht. Dass dies geschehen wird, muss der Kläger nicht beweisen oder auch nur als sicher eintretend behaupten. Seine Interessen sind vielmehr schon hinreichend beeinträchtigt, wenn er aus Sicht eines verständigen Kunden konkrete tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit anderer Mängel hat. Das ist für sogenannte Montagsautos anerkannt und beruht dort auf der Überlegung, dass ein Auto, das schon einige Mängel zeigte, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (aber nicht mit Sicherheit), weitere Mängel aufweisen wird (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2013, VIII ZR 140/12).

4) Es verbleibt ferner die Tatsache, dass die Beklagten an keiner Stelle die Gewähr für die Nachbesserung übernehmen bzw. eine solche nicht explizit angeboten haben. Dann kann die Klägerseite hierauf aber auch nicht verwiesen werden.

5) Zusammenfassend bleibt festzuhalten:

Die Nacherfüllung ist für den Kläger in den Fällen, in denen ein Software-Update schon nicht angeboten wird bereits deshalb unzumutbar, da die Nachbesserung im maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktrittserklärung zeitlich völlig ungewiss war.

In den Fällen, in denen ein Fahrzeug vom Rückruf durch das KBA betroffen ist und eine Nachbesserung in Form eines Software-Updates erfolgen soll, ist eine Nachbesserung deshalb unzumutbar, weil die begründete Befürchtung besteht, dass dieses entweder nicht erfolgreich sein oder zu Folgemängeln führen werde.

e) Gemäß § 346 Abs. 1 BGB sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Danach hat die Beklagte den Kaufpreis von 53.093,28 € zu erstatten. Dem stehen die im Wege des Wertersatzes zu erstattenden Nutzungen von 35.326,56 € gegenüber, § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, sodass dem Kläger ein Anspruch i.H.v. 17.766,72 € zusteht (siehe zur Berechnung oben unter II. Ziff. 1 f).

5. Schließlich kann der Kläger gemäß §§ 826, 831, 240 sowie nach §§ 437 Nr. 3,433, 434, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB als Schadensersatz auch die von ihm geleisteten Darlehenszinsen i.H.v. 1.707,51 € verlangen, die ihm zur Finanzierung des Kaufpreises entstanden sind (Anl. K 17, Bl. 143 d.A.).

6. Dem Kläger stehen gegenüber der Beklagten schließlich auch Zinsen i.H.v. 11.573,04 € für den Zeitraum vom 01.05.2011 bis zum 31.08.2018 und weitere Zinsen i.H.v. 4 % aus einem Betrag i.H.v. 54.800,79 € seit 01.09.2018 nach § 849 BGB zu.

a. Nach § 849 BGB kann der Verletzte, sofern wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrags von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

§ 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen (BGH, 26.11.2007 - II ZR 167/06).

b. Dem Kläger ist eine Sache entzogen worden. Sache im Sinne von § 849 BGB ist auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto (BGH, 26.11.2007 - II ZR 167/06; vgl. auch BGH, 12.06.2018 - KZR 55/16).

c. Wer demnach durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt wird, Geld zu überweisen oder zu übergeben, kann vom Schädiger eine Verzinsung nach § 849 BGB beanspruchen (vgl. zu § 849 BGB betreffend den „VW-Abgasskandal“ auch LG Essen, 04.09.2017 - 16 O 245/16).

d. Dies ist der Fall. Die Beklagte hat den Kläger durch eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB zur Bezahlung des Kaufpreises bestimmt, weshalb der Kläger eine Verzinsung des Kaufpreises nach § 849 BGB verlangen kann.

Die Zinsen des Kaufpreises betragen im geltend gemachten Zeitraum vom 01.05.2011 bis 31.08.208 - unstreitig - 11.573,04 €. Ferner kann der Kläger weitere Zinsen i.H.v. 4 Prozent seit 01.09.2018 aus einem Betrag i.H.v. 54.800,79 € (Kaufpreis i.H.v. 53.093,28 € zuzüglich Darlehenszinsen i.H.v. 1.707,51 €) verlangen.

III.

Der Feststellungsantrag in Klageantrag Ziff. 2 ist begründet.

Die Beklagte Ziff. 1 befindet sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs gemäß § 293 BGB im Annahmeverzug. Da Leistungsort im Falle der Rückabwicklung der Ort ist, an dem sich die Kaufsache befindet, genügt gemäß § 295 BGB das „wörtliche“ Angebot des Klägers im Rahmen des Anwaltsschreibens vom 23.07.2018 (Anl. K 18, Bl. 147 ff. d.A.), den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeugs zurückzubezahlen.

IV.

Der Klageantrag Ziff. 3 ist teilweise begründet und war im Übrigen abzuweisen.

Der Kläger hat gemäß § 826 bzw. § 831 Abs. 1 S. 1, 249 BGB gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.100,51 €.

Der Schadensersatzanspruch nach § 826 bzw. 831 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB erfasst auch die erforderlichen Kosten einer Rechtsverfolgung. Hierbei hat das Gericht einen Gegenstandswert in Höhe der zugesprochenen Klageforderung der Hauptsache (17.766,72 €) zugrunde gelegt und eine 1,3-fache Geschäftsgebühr, die Auslagenpauschale und die Umsatzsteuer angesetzt.

Da es sich vorliegend um ein Massenverfahren handelt, bei dem der wesentliche Aufwand beim Klägervertreter gleichzeitig für eine Vielzahl von Verfahren anfällt, und es sich bei den eingereichten Schriftsätzen ausschließlich um Textbausteine handelt, die überdies im Wesentlichen keinen entscheidungserheblichen Sachvortrag enthalten, ist ein höherer Ansatz als der Mittelsatz von 1,3 für die Geschäftsgebühr (Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG) nicht gerechtfertigt. Die Sach- und Rechtslage ist weder umfangreich noch schwierig i.S.d. Nr. 2300 Anlage 1 VV RVG.

V.

Der Klageantrag Ziff. 4 ist i.H.v. 1.423,26 € begründet, weil in dieser Höhe zwischen dem ursprünglichen (26.785,24 €) und dem zuletzt mit Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachten Zahlbetrag (25.361,98 €) die Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.

Eine - hier teilweise - Erledigung der Hauptsache liegt dann vor, wenn die eingereichte Klage zulässig und begründet war, aber durch ein nach Eintritt der Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist.

Das ist hier der Fall. Der Antrag Ziff. 1 war zunächst in von voller Höhe zulässig und begründet, weil der Anspruch auf Rückzahlung des vollen Kaufpreises bestand. Denn es findet keine automatische Verrechnung des Anspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises mit dem Anspruch des Käufers auf Nutzungsersatz statt, vielmehr muss der Verkäufer letzteren geltend machen. Nichts anderes gilt auch für den Anspruch nach § 826 BGB. Teilweise unbegründet wurde die Klage insoweit mithin erst, als und nachdem die Beklagte im Rechtsstreit mit ihrem Vorbringen auf S. 21 der Klageerwiderung unter Ziff. 18 (Bl. 352 d.A.) geltend macht, der Kläger müsse sich eine Nutzungsentschädigung für die von ihm zwischenzeitlich gefahrenen Kilometer anrechnen lassen. Der Verkäufer/Schädiger ist nicht gezwungen aufzurechnen, sondern kann sich darauf beschränken, den ihm zustehenden Gegenanspruch auf Nutzungsersatz im Wege der Einrede geltend zu machen (OLG Stuttgart, 06.09.2017 - 4 U 105/17 m.w.N.).

Zum Zeitpunkt der Klageerhebung betrug der Kilometerstand unstreitig 158.300 km. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung lag der Kilometerstand bei 166.342 km (s.o.).

Die anzurechnende Nutzungsentschädigung betrug damit unter Anwendung der o.g. (II. Ziff. 1 f) Formel zum Zeitpunkt der Klageerhebung 33.618,66 € und zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung 35.326,56 €, sodass sich der Rechtsstreit i.H.v. 1.707,90 € teilweise erledigt hat. Der Kläger hat den Rechtsstreit jedoch lediglich - aufgrund einer von ihm infolge höherer Restlaufzeit niedriger berechneten Nutzungsentschädigung - i.H.v. 1.423,26 € für erledigt erklärt, woran das Gericht nach § 308 Abs. 1 ZPO gebunden war.

VI.

Soweit der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 10.01.2019 neues (nicht nachgelassenen) Tatsachenvorbringen enthält, gab dieses keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

VII.

Der Beklagten war schließlich auch nicht - wie von der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.12.2018 beantragt - eine Stellungnahmefrist i.S.d. § 139 Abs. 5 ZPO zu gewähren. Das Gericht hat der Beklagten bereits mit Verfügung vom 26.11.2018 (Bl. 354 d.A.) die Möglichkeit gewährt, zum dort erteilten Hinweis, insbesondere betreffend das sog. „Thermofenster“, näher vorzutragen. Ferner hat der Kläger mit Schriftsatz vom 05.12.2018 neues Vorbringen zum „Thermofenster“ vorgetragen. Hierauf konnte die Beklagte gemäß § 283 ZPO - was auch erfolgt ist - mit nachgelassenem Schriftsatz vom 10.01.2019 ohnehin Stellung nehmen.

VIII.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 S. 1, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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