OLG Brandenburg (Beschluss vom 16.12.2008 - 2 Ss 69/08 - Die gewaltsame Blutentnahme ohne richterliche Anordung ist nur in Eilfällen zulässig
 

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OLG Brandenburg v. 16.12.2008: Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen zur Blutprobenentnahme. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Entnahme anordnen. Ob ein Verstoß gegen diese Kompetenzvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht oder nicht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

Das OLG Brandenburg (Beschluss vom 16.12.2008 - 2 Ss 69/08) hat entschieden:
Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen zur Blutprobenentnahme. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Entnahme anordnen. Ob ein Verstoß gegen diese Kompetenzvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht oder nicht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.





Gründe:

I.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht den Angeklagten vom Vorwurf der vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 Abs. 1 StGB freigesprochen. Nach den Urteilsausführungen reichen die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen nicht aus, um dem Angeklagten die Tat nachzuweisen, weil das Ergebnis einer dem Angeklagten entnommenen Blutprobe nicht verwertet werden könne.

Das Urteil enthält die folgenden Feststellungen:
„Der Angeklagte führte [am 21.11.2007 gegen 16.10 Uhr in E. auf der B.straße das Moped, Marke Kynko, Kennzeichen …]; er wurde von den Polizeibeamten K. und Ku. bei der Ausfahrt aus dem Parkplatz der Firma P. festgestellt. Bei der Kontrolle der Fahrzeugpapiere wurde [Alkoholgeruch in der] Atemluft bei dem Angeklagten festgestellt. Die daraufhin veranlassten Ermittlungshandlungen führten dazu, dass der hinzutretende Polizeibeamte POM M. mit dem Angeklagten zur Blutentnahme in das nahe gelegene Klinikum B. fuhr. Dort wurde dem Angeklagten um 16.50 Uhr eine Blutprobe entnommen. Die daraufhin durchgeführte Untersuchung durch das Brandenburgische Landesinstitut für Rechtsmedizin ergab nach dem Befundbericht über die Untersuchung auf Ethanolkonzentration vom 26.11.2007, dass die Blutprobe eine Ethanolkonzentration von 2,13 mg/g zum Zeitpunkt der Entnahme hatte.“
Zu den näheren Umständen der Anordnung der Blutprobenentnahme enthält das Urteil keine ausdrücklich als solche bezeichneten Feststellungen. Den Urteilsausführungen im Rahmen der Wiedergabe des Inhalts der Aussage des POM M. in der Hauptverhandlung und den sich daran anschließenden Rechtsausführungen des Amtsgerichts ist jedoch im Wege der Auslegung zu entnehmen, dass das Amtsgericht davon ausgegangen ist, die Blutprobenentnahme sei von POM M. angeordnet worden. Dieser habe an einen richterlichen Beschluss nicht gedacht und auch keine Mitteilung an die Staatsanwaltschaft getätigt.

Dazu, ob tatsächlich der zuständige Ermittlungsrichter hätte erreicht werden können, enthält das Urteil keine Feststellungen. Nach Auffassung des Amtsgerichts könne dies dahinstehen, weil kein Versuch unternommen worden sei, die richterliche Entscheidung oder die staatsanwaltschaftliche Anordnung zur Blutentnahme tatsächlich herbeizuführen. Da insoweit auch keine entsprechende Dokumentation vorliege, entferne sich die Handlung der Polizeibeamten in nicht mehr ausreichender Weise von dem Nachweis der notwendigen Erfüllung der rechtlichen Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO.

Hiergegen richtet sich die in jeweils zulässiger Weise eingelegte und begründete Sprungrevision der Staatsanwaltschaft, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird.


II.

Der Senat hebt das angefochtene Urteil mit den zu Grunde liegenden Feststellungen auf (§ 353 StPO) und verweist die Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurück (§ 354 Abs. 2 StPO), weil die Revision der Staatsanwaltschaft begründet ist.

1. Das Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil die Urteilsgründe bereits nicht den Anforderungen des § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO genügen. Obwohl das angefochtene Urteil hauptsächlich Rechtsausführungen zur Annahme eines Beweisverwertungsverbots bezüglich des Ergebnisses der Untersuchung der dem Angeklagten entnommenen Blutprobe enthält, hat das Amtsgericht den Angeklagten nicht aus rechtlichen, sondern aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, weil es die von ihm getroffenen Feststellungen zum Nachweis des Tatvorwurfs nicht für ausreichend gehalten hat.

Bei einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen muss das Tatgericht im Urteil zunächst diejenigen Tatsachen feststellen, die es für erwiesen hält, bevor es in der Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen - zusätzlichen - Feststellungen nicht getroffen werden können. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht prüfen kann, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind, insbesondere, ob der den Entscheidungsgegenstand bildende Sachverhalt erschöpfend gewürdigt ist (BGHR, StPO, § 267 Abs. 5 Freispruch 2, 4, 5 und 7).

Diesen Grundsätzen genügt das angefochtene Urteil nicht, weil es im Rahmen der Ausführungen zur Beweiswürdigung zwar mitteilt, dass von den Polizeibeamten bei dem Angeklagten eine Messung der Atemalkoholkonzentration vorgenommen worden war, nicht aber, welches Ergebnis diese hatte. Darüber hinaus lässt das Urteil offen, welcher Art die daraufhin von den Polizeibeamten veranlassten Ermittlungshandlungen waren, insbesondere ob der Angeklagte zu Art und Menge des von ihm getrunkenen Alkohols befragt worden war und welche Äußerungen er diesbezüglich gegebenenfalls gemacht hatte. Dieser Darlegungsmangel verwehrt dem Senat die Prüfung, ob der Tatnachweis gegen den Angeklagten nicht schon anhand etwaiger Trinkmengenangaben und des Ergebnisses der bei dem Angeklagten vorgenommenen Messung der Atemalkoholkonzentration möglich gewesen wäre (vgl. zu dieser Möglichkeit Fischer, StGB, 55. Aufl., § 316 Rdnr. 21 und 23 m.w.N.).

2. Darüber hinaus tragen die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen nicht die Annahme eines Beweisverwertungsverbots bezüglich des Ergebnisses der Untersuchung der dem Angeklagten entnommenen Blutprobe. Hierbei gilt das Folgende:

a) Nach § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe grundsätzlich dem Richter zu. Der Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und - nachrangig - ihrer Ermittlungspersonen. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutprobenentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolgs muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Vorliegen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (BVerfG vom 12.02.2007 - 2 BvR 273/06 - NJW 2007, S. 1345 f.).

b) Nach diesen vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Leitsätzen richtet sich die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme der Eilkompetenz für die Anordnung einer Blutprobenentnahme durch die Strafverfolgungsbehörden, wie sie im gerichtlichen Verfahren entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO erfolgt. Wegen der grundrechtssichernden Schutzfunktion des Richtervorbehalts ist der Begriff der „Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung“ eng auszulegen. Ergibt sich danach die Rechtswidrigkeit der Eilanordnung, so folgt daraus nicht ohne weiteres die Unverwertbarkeit des Beweismittels.

Dem Strafverfahrensrecht ist ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd. Vielmehr ist diese Frage jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf Wahrheitserforschung um jeden Preis gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes. Dieses wird seinerseits wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt. Insbesondere die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug oder das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers können danach ein Verwertungsverbot nach sich ziehen (vgl. BGHSt 44, 243, 249; BGHSt 51, 285; BGH NStZ 2004, 449, 450), denn das Gebot, den Richtervorbehalt einzuhalten, ist für das durch rechtsstaatliche Grundsätze geprägte Ermittlungsverfahren so essentiell, dass jedenfalls grobe Verstöße nicht sanktionslos gelassen werden dürfen (BGHSt 51, 285 mwN).

Nach diesen Grundsätzen ist für den Fall der - möglicherweise - fehlerhaften Inanspruchnahme der Eilkompetenz für die Anordnung der Entnahme einer Blutprobe durch einen Polizeibeamten die Annahme eines Beweisverwertungsverbots - jeweils unter der Voraussetzung, dass der Richtervorbehalt nicht bewusst umgangen wurde und kein anderer, ebenso schwerwiegender Verfahrensverstoß vorliegt - von der Rechtsprechung bisher nahezu einhellig abgelehnt worden (vgl. OLG Köln vom 26.09.2008 - 83 Ss 69/08 - BeckRS 2008 23570; OLG Karlsruhe vom 29.5.2008 – 1 Ss 151/07 – juris; OLG Hamburg StV 2008, S. 454 f.; OLG Stuttgart NStZ 2008, S. 238 f.; Landgericht Heidelberg NZV 2008, S. 638 und vom 19.06.2008 - 1 Qs 41/08 - juris; Landgericht Flensburg vom 18.04.2008 - 1 Qs 15/08 - BeckRS 2008 13971; Landgericht Itzehoe NStZ-RR 2008, S. 249 f.; Landgericht Braunschweig vom 04.01.2008 - 9 Qs 381/07 - BeckRS 2008 06204; Landgericht Cottbus vom 28.8.2008 – 24 Qs 223/08 -; im Ergebnis Willkür bejahend: Landgericht Berlin vom 23.04.2008 - 528 Qs 42/08 - BeckRS 2008 12245). Die Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsprechung ist durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Juli 2008 - 2 BvR 284/08 - NJW 2008, S. 3053 f., bestätigt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat insbesondere klargestellt, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sei, wenn die strafgerichtliche Rechtsprechung davon ausgehe, dass fehlende Dokumentation bezüglich der Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Eilkompetenz allein nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führt.

Auch der Senat schließt sich der Auffassung an, dass ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Ergebnisses der Untersuchung einer Blutprobe, deren Entnahme nach § 81 a Abs. 2 StPO angeordnet worden ist, nur dann vorliegt, wenn Gefahr im Verzug - subjektiv oder objektiv - willkürlich angenommen wurde oder ein gleichgewichtiger, besonders schwerer Verfahrensfehler vorliegt. Das angefochtene Urteil erlaubt dem Senat nicht die Prüfung, ob der die Blutprobenentnahme hier anordnende Polizeibeamte subjektiv oder objektiv willkürlich gehandelt oder einen gleichgewichtigen Verfahrensverstoß begangen hat, weil es dazu keine ausreichenden Feststellungen enthält.

c) Für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots unerheblich ist es entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung – das „Gefahr im Verzuge“ hier ausdrücklich angenommen hat - schließlich, dass der die Anordnung treffende Polizeibeamte nach den Feststellungen nicht versucht hatte, eine Eilanordnung durch die Staatsanwaltschaft zu erlangen. § 81 a Abs. 2 StPO gibt für den Fall der Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung sowohl der Staatsanwaltschaft als auch ihren Ermittlungspersonen eine Eilkompetenz für die Anordnung der Entnahme von Blutproben. Dies bedeutet, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Eilanordnung diese sowohl von der Staatsanwaltschaft als auch von deren Ermittlungspersonen getroffen werden kann; umgekehrt vermag bei Nichtvorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen der Eilanordnung eine solche durch die Staatsanwaltschaft die richterliche Anordnung ebenso wenig zu ersetzen, wie es eine Eilanordnung durch Polizeibeamte könnte (im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe, aaO).

Soweit in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Februar 2007 (a.a.O.) die Formulierung verwandt wird, dass bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und - nachrangig - ihrer Ermittlungspersonen besteht, wird durch die Verwendung des Wortes „nachrangig“ nach Auffassung des Senats lediglich zum Ausdruck gebracht, dass die Staatsanwaltschaft die Herrin des Ermittlungsverfahrens ist (§§ 158 f. StPO) und ihre Ermittlungspersonen verpflichtet sind, ihren Anordnungen Folge zu leisten (§ 152 Abs. 1 GVG). Danach ist eine von der Staatsanwaltschaft getroffene Entscheidung zur Anordnung einer Blutprobenentnahme für ihre Ermittlungspersonen bindend; diese sind nicht befugt, eine von der Entscheidung der Staatsanwaltschaft abweichende eigene Anordnung zu treffen. Ist die Staatsanwaltschaft am Verfahren aber noch gar nicht beteiligt - wie es für die Fälle des Aufgreifens von betrunkenen Kraftfahrern typisch ist - so kann und darf eine Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft die Anordnung einer Blutprobenentnahme in eigener Eilkompetenz treffen, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen.

Eine Verpflichtung der Ermittlungspersonen, in jedem Falle vor Ausübung der Eilkompetenz bei der zuständigen Staatsanwaltschaft nachzufragen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Dies folgt auch aus einem systematischen Vergleich strafprozessualer Eingriffsermächtigungen untereinander. Während eine Reihe von Vorschriften - wie z. B. §§ 81 a Abs. 2, 81 Abs. 5, 98 Abs. 1 Satz 1, 105 Abs. 1 Satz 1 StPO - bei weniger gewichtigen Grundrechtseingriffen eine Eilkompetenz sowohl der Staatsanwaltschaft als auch derer Ermittlungspersonen normiert, gewähren andere Vorschriften - wie z. B. §§ 98 b Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1, 100 b Abs. 1 Satz 1 StPO - bei schwerwiegenderen Grundrechtseingriffen die Eilkompetenz nur der Staatsanwaltschaft, während die Anordnung der schwerwiegendsten Grundrechtseingriffe - wie z. B. nach §§ 81 h Abs. 2 Satz 1, 100 d Abs. 1 StPO - nur dem Richter vorbehalten bleibt. Dieser Gesetzessystematik ist zwar eine Abstufung der Anordnungskompetenz je nach Schwere des Grundrechtseingriffs zu entnehmen, nicht jedoch eine weitere Abstufung zwischen der Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und derjenigen ihrer Ermittlungspersonen innerhalb der Gruppe der strafprozessualen Eingriffsermächtigungen, die beide Eilkompetenzen zulassen.











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