OLG Bamberg Beschluss vom 21.08.2009 - 2 Ss OWi 713/09 - Zur Einhaltung einer Wartezeit von 20 Minuten vor einem Atemalkoholtest
 

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OLG Bamberg v. 21.08.2009: Zur Einhaltung einer Wartezeit von 20 Minuten vor einem Atemalkoholtest


Das OLG Bamberg (Beschluss vom 21.08.2009 - 2 Ss OWi 713/09) hat entschieden:
Die Einhaltung einer sog. Wartezeit von 20 Minuten zwischen Trinkende und erster Messung der Atemalkoholkonzentration (AAK) mit dem Gerät "Dräger Alcotest 7110 Evidential" ist grundsätzlich ausreichend.





Siehe auch Atemalkohol - Atemalkoholtest und Stichwörter zum Thema Alkohol


Gründe:

I.

Das Amtsgericht verurteilte den Betroffenen am 29.01.2009 wegen einer fahrlässig begangenen Verkehrsordnungswidrigkeit, ein Kraftfahrzeug geführt zu haben mit einer Alkoholmenge im Körper, die zu einer AAK (AAK) von 0,27 mg/l geführt hat, und verhängte deshalb eine Geldbuße von 750,00 EUR sowie ein Fahrverbot von 3 Monaten.

Hiergegen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet insbesondere, dass die Einhaltung einer Wartezeit von 24 Minuten zwischen der polizeilichen Kontrolle des Betroffenen und der Durchführung der AAK-Messung nicht ausreichend gewesen sei.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Stellungnahme vom 18.06.2009 beantragt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen. Die Gegenerklärung des Betroffenen vom 08.07.2009 lag dem Senat bei seiner Entscheidung vor.


II.

Die gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 OWiG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen erweist sich als unbegründet. 1. Der Tatrichter stellt fest:
„Am 18.06.2008 gegen 00.34 Uhr befuhr der Betroffene mit seinem Pkw Audi die H.-Straße in P., obwohl er, was er hätte erkennen können und müssen infolge vorausgegangenen Alkoholgenusses 0,27 mg/l Alkohol in der Atemluft hatte. Um 00.34 Uhr wurde der Betroffene durch die Zeugen PHM´in B. und POM M. angehalten und einer Verkehrskontrolle unterzogen. Anschließend führte der Zeuge POM M. mit dem Betroffenen einen Atemalkoholtest durch, indem er ihn zunächst Atemluft in den Handalkomaten abgeben ließ. Nachdem das Ergebnis über 0,25 mg/l lag, verbrachten die Zeugen den Betroffenen zur Wache, wo sich das Atemalkoholmessgerät Dräger Alcotest Evidential 7110 befand. An diesem Gerät, dessen Eichende August 2008 war, wurde – nachdem die Zeugen nochmals 20 Minuten gewartet haben - eine Atemalkoholmessung durchgeführt. Die Zeit zwischen der Anhaltung und der 1. Messung betrug 24 Minuten.“
Im weiteren teilt der Tatrichter mit, dass die um 00.58 Uhr durchgeführte Messung eine AAK von 0,281 mg/l, die um 01.00 Uhr durchgeführte zweite Messung eine solche von 0,276 mg/l erbrachte und das Gerät ein Messergebnis von 0,27 mg/l feststellte. Die Messung sei ohne weitere Besonderheiten verlaufen.

2. Die Urteilsfeststellungen rechtfertigen sowohl den Schuldspruch als auch die getroffene Rechtsfolgenentscheidung.

Soweit die Rechtsbeschwerde darauf hinweist, dass der Betroffene unmittelbar nach Konsum eines Glases Wein von der Polizei kontrolliert worden sei, handelt es sich um urteilsfremdes Vorbringen, das nicht berücksichtigt werden kann (BGH NJW 1998, 3654, 3655). Gegenstand der Überprüfung im Rahmen der hier ausschließlich erhobenen Sachrüge ist ausschließlich die Urteilsurkunde.

Die in der Rechtsbeschwerde erhobenen Bedenken, dass die Beachtung einer Wartezeit von 20 Minuten zur Erlangung einer verwertbaren Messung nicht ausreichend sei, greifen nicht durch. a) Bei der Messung der AAK mittels des Messgerätes Dräger Evidential 7110 handelt es sich nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung um ein standardisiertes Messverfahren (vgl. neben BayObLGSt 2000, 51, 52 u.a. OLG Bamberg DAR 2007, 92 ff. = Blutalkohol 44, 106 ff.; OLG Bamberg Blutalkohol 45, 197 f. = VRR 2008, 153 f. = StRR 2008, 196 f. und OLG Bamberg Blutalkohol 43, 409 f.), so dass grundsätzlich die Angabe des Messverfahrens und des Messergebnisses in den Urteilsgründen genügt (vgl. BGHSt 39, 291, 302). Angaben zur Einhaltung der Kontroll- und Wartezeit muss der Tatrichter nur dann machen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese nicht beachtet worden sind (BayObLG DAR 2003, 232).

Diesen Anforderungen wird das Urteil des Amtsgerichts vollumfänglich gerecht.

b) Der Tatrichter stellt fest, dass zwischen der Anhaltung des Betroffenen und der ersten Atemalkoholkontrolle am zugelassenen Messgerät ein Zeitraum von 24 Minuten lag. Damit ist die erforderliche Wartezeit beachtet.

Auch wenn die Rechtsbeschwerde zutreffend darauf hinweist, dass diese Wartezeit nicht Bestandteil der DIN-Norm VDE 0405 ist, so ist gleichwohl deren Beachtung erforderlich. Die ständige Rechtssprechung verlangt grundsätzlich die Einhaltung einer Wartezeit von 20 Minuten zwischen Trinkende und erster Messung (vgl. OLG Bamberg, a.a.O.; BayObLGSt 2000, 51, 55; BGH NJW 2001, 1952, 1954), wenngleich die obergerichtliche Rechtssprechung nicht stets bei einem Verstoß gegen die Beachtung der Wartezeit zu einem Verwertungsverbot gelangt (vgl. OLG Karlsruhe NJW 2006, 1988, 1989 m.w.N.).

Wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift zutreffend ausführt, geht das Erfordernis dieser Wartezeit darauf zurück, dass bei der Atemalkoholbestimmung nach dem Willen des Gesetzgebers nur Messgeräte eingesetzt und Messmethoden angewendet werden dürfen, die den im Gutachten des Bundesgesundheitsamts gestellten Anforderungen genügen (vgl. BGH NJW 2001, 1952, 1953). Das entsprechende Gutachten des Bundesgesundheitsamtes von Schoknecht u.a. „Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse“ (im Folgenden: Gutachten) stellt ausdrücklich fest, dass zwischen der Beendigung der Alkoholaufnahme und der Atemalkoholmessung ein bestimmter Zeitraum verstrichen sein muss, der mit 20 Minuten anzusetzen ist. Ausschlaggebend für diese Vorgabe sei weniger die Gefahr der Verfälschung der Messwerte durch Mundrestalkohol, sondern die Erfahrung, dass sich erst nach dieser Zeit ein definiertes Verhältnis zwischen AAK und BAK eingestellt habe, das kurzzeitigen Schwankungen nur noch im geringeren Maße unterworfen sei (Gutachten S. 12).

Soweit in verschiedenen gerichtlichen Entscheidungen die Rede davon ist, dass eine Wartezeit von „mindestens“ 20 Minuten zu beachten sei, bedeutet dies gerade nicht, wie es die Rechtsbeschwerde folgern will, dass eine Wartezeit von 20 Minuten nicht ausreichend sei.

c) Die Veröffentlichung von Dr. Iffland u.a. „Abschläge vom Atemalkoholwert auch bei mindestens 20 Minuten Wartezeit je nach Trinkverhalten erforderlich“ (DAR 2008, 382 ff) gibt zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung keinen Anlass.

aa) Die genannte Veröffentlichung weist in erster Linie daraufhin, dass es bei noch nicht abgeschlossener Resorption dazu kommen kann, dass AAK-Werte ermittelt werden, die deutlich unterhalb eines entsprechenden Blutalkoholkonzentrationswertes liegen. Die Autoren gehen dabei von einem Umrechnungsfaktor von 2,0 aus, welcher der Empfehlung des Gutachtens zufolge als sogenannter Q-Wert der Umrechnung zugrunde gelegt wurde, um so eine Benachteiligung derjenigen Betroffenen zu vermeiden, die einer Atemalkoholkontrolle und nicht einer Blutentnahme unterzogen worden sind. Iffland u.a. zufolge sei es deshalb erforderlich, entweder höhere Sicherheitsabschläge zu gewähren oder eine Wartezeit von wenigstens 30 Minuten zu beachten (vgl. DAR 2008, 382, 386).

Die Problematik, dass die Messung der AAK in zeitlicher Nähe zur Alkoholaufnahme zu Messergebnissen führen kann, die nicht einer zeitgleich durchgeführten Blutalkoholkonzentration entspräche, war allerdings bereits dem Gesetzgeber bekannt. Das o. g. Gutachten weist ausdrücklich darauf hin, dass in der Anflutungsphase physiologisch bedingte stärkere Schwankungen der Verlaufskurve der AAK in Einzelfällen zu größeren Abweichungen führen können (Gutachten S. 12), dass das Verhältnis AAK/BAK mit zunehmender Annährung an das Trinkende insbesondere beim Kurzzeittrinken ein undefinierbares Verhalten aufweise (Gutachten S. 17) und dass anstelle eines Sicherheitszuschlages für die AAK-Grenzwerte ein Sicherheitsfaktor Q eingeführt werden solle, der dem Zweck diene, sicherzustellen, dass mit einer vorzugebenden Wahrscheinlichkeit w ein gemessener AAK-Wert statistisch betrachtet unter dem AAK-Grenzwert liegt, falls ein gleichzeitig gemessener BAK-Wert den BAK-Grenzwert erreicht (Gutachten S. 21). In Kenntnis dieser Ausführungen hat sich der Gesetzgeber gleichwohl in § 24 a Abs. 1 StVG für die Regelung entschieden, dass derjenige ordnungswidrig handelt, der im Straßenverkehr ein Kraftfahrzeug führt, obwohl er 0,25 mg/l oder mehr Alkohol in der Atemluft hat.

bb) Es ist auch bereits mehrfach obergerichtlich entschieden worden, dass das mögliche Abweichen der gemessenen AAK von einer Blutalkoholkonzentration, die bei einer zeitgleichen Blutentnahme zu erwarten gewesen wäre, keinen Grund darstellt, von der Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 24 a Abs. 1 StVG auszugehen. Zwar hat der Gesetzgeber bei Einführung des § 24 a Abs. 1 StVG die festgelegten AAK-Grenzwerte aus den BAK-Grenzwerten abgeleitet (vgl. BGH NJW 2001, 1952, 1953). Entscheidend für das Erfordernis der Einhaltung einer Wartezeit von 20 Minuten ist der Umstand, dass sich erst nach mindestens 20 Minuten das der Regelung des § 24 a Abs. 1 StVG zugrunde gelegte „definierte Verhältnis zwischen Atemalkohol- und Blutalkoholkonzentration eingestellt hat“ (BayObLG NJW 2005, 232). Wie auch das Bayerische Oberste Landesgericht in der vorgenannten Entscheidung ausdrücklich feststellt, hat sich das Risiko von Schwankungen nach 20-minütiger Wartezeit auf ein zu vernachlässigendes geringes Maß vermindert.

Die Rechtsbeschwerde verkennt, dass der Gesetzgeber durch die Regelung des § 24 a Abs. 1 StVG zwei voneinander unabhängige tatbestandliche Voraussetzungen eingeführt hat. Eine direkte Konvertierbarkeit von AAK- in BAK-Werte ist ausgeschlossen (BGH NJW 2001, 1952, 1953 unter Hinweis auf S. 12 des Gutachtens). Die Festlegung der Grenzwerte für die AAK erfolgte unter dem Gesichtspunkt, dass eine Wahrscheinlichkeit von mehr als 50% dafür spricht, dass beim Vorliegen einer BAK, die einem BAK-Grenzwert entspricht, der gemessene AAK-Wert unter dem ausgewählten AAK-Grenzwert liegt (Gutachten S. 15). Der Gesetzgeber hat sich damit bewusst dafür entschieden, die Messung der Blutalkohol- und der AAK gleichzustellen, obwohl nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit (von 75%) sichergestellt war, dass eine zeitgleich gemessene BAK über der gemessenen AAK liegt. Diese Entscheidung des Gesetzgebers hält sich innerhalb der ihm eingeräumten Grenzen und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BayObLGSt 2000, 51; BGH NJW 2001, 1953, 1954).

Die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs nimmt zwar nicht ausdrücklich zum Erfordernis der Wartezeit Stellung. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs erging aber auf eine Vorlage des Oberlandesgerichts Hamm (NZV 2000, 426), da dieses entgegen der Rechtssprechung des Bayerischen Oberlandesgerichtes bei der AAK-Messung zusätzliche Sicherheitsabschläge berücksichtigen wollte. Das OLG Hamm wies in der Vorlage ausdrücklich darauf hin, dass Wittig et al. (Blutalkohol 2000, 30) bei Untersuchungen Schwankungen des Quotienten BAK/AAK von 0,74 bis 3,29 festgestellt hätten und die Quotienten in der Invasionsphase signifikant kleiner waren, in der Eliminationsphase signifikant größer waren. Das OLG Hamm wies zudem daraufhin, dass sich nach diesen Untersuchungen bei einer Atemalkoholmessung 30 Minuten nach Trinkende ein BAK-/AAK-Quotient von 1,5 ergeben würde. Das OLG Hamm hat damit die von Iffland u.a. (DAR 2008, 328) erneut problematisierte Fallgestaltung ausdrücklich thematisiert.

Der Bundesgerichtshof stellt demgegenüber klar, dass sich entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichtes Hamm auch unter Beachtung derartiger Untersuchungen hieraus keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die eigenständige Berücksichtigung von AAK-Grenzwerten ergäben (BGH NJW 2001, 1953,1954).

Der BGH hat auf die Vorlage des Oberlandesgerichts Hamm die zugrunde liegende Rechtsfrage formuliert wie folgt:
„Ist der mit einem bauartzugelassenen und geeichten Atemalkoholmessgerät gewonnene Atemalkohol-Messwert für die Feststellung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 a Abs. 1 StVG unmittelbar verwertbar oder sind allgemeine Sicherheitsabschläge zum Ausgleich möglicher störender Einflüsse auf den Messvorgang geboten?“
Diese Frage hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich verneint. Da der BGH die Einhaltung einer Wartezeit von 20 Minuten für ausreichend erachtet hat, hat er damit zugleich entschieden, dass auch eine längere Wartezeit als 20 Minuten nicht erforderlich ist, um das gewonnene Messergebnis zu verwerten.

cc) Auch die von den rechtsmedizinischen Instituten der Universitäten München und Heidelberg durchgeführten Trinkversuche mit insgesamt 200 gesunden Probanden (Blutalkohol 43/2006) können zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führen. Zwar ergibt sich auch bei der dort durchgeführten Untersuchung, dass es zu einer breiten Streuung des Wertes Q in der Anflutungsphase kommt. In 16,3% der Fälle lag Q bereits bei Trinkende bei oder über 2 ml/kg, nach 20 Minuten hatten lediglich 39,3% der Probanden diesen Wert erreicht oder überschritten. 8,4% der Probanden allerdings haben während der gesamten Eliminationsphase diesen Wert nicht erreicht. Aus dieser Untersuchung wird deutlich, dass auch bei Beachtung einer längeren Wartezeit keine Gewähr dafür gegeben ist, dass die gemessene AAK unter Zugrundelegung eines Umrechnungsfaktors von 2,0 einer (fiktiven) Blutalkoholkonzentration entspricht. Dies ist vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Beeinträchtigungen der Leistungsfähigkeit gerade in der Anflutungsphase besonders stark sind und die AAK in der Resorptionsphase den zeitlichen Verlauf der Alkoholwirkung etwas besser beschreibt, als der peripher-venöse Blutalkoholgehalt (BayObLGSt 2000, 51, 55 m.w.N.).

3. Auch im Rechtsfolgenausspruch ist das angefochtene Urteil revisionsrechtlich (§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG) nicht zu beanstanden.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG.

Gemäß § 80 a OWiG entscheidet der Einzelrichter.







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