Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 27.11.1981 - 7 C 57/79 - Zur Versagung einer Kraftdroschkengenehmigung
 

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BVerwG v. 27.11.1981: Zur Versagung einer Kraftdroschkengenehmigung wegen Bedrohung der Existenz des örtlichen Droschkengewerbes

Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 27.11.1981 - 7 C 57/79) hat entschieden:
  1. Die Ablehnung einer Kraftdroschkengenehmigung, die die Behörde mit ihrem Entschluss begründet, zunächst die Auswirkungen zuletzt vergebener Genehmigungen zu beobachten, ist nur dann durch PBefG § 13 Abs 3 gedeckt, wenn die Anzahl dieser Genehmigungen geeignet ist, das gesamte örtliche Droschkengewerbe wirtschaftlich erheblich zu beeinflussen und es in den Grenzbereich des ruinösen Wettbewerbs und damit der Existenzbedrohung zu bringen.

  2. Der Genehmigungsbehörde steht für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls wie lange eine Beobachtungszeit einzuschieben ist, ein Beurteilungsspielraum zu.

  3. Art und Anwendungsweise der Auswahlkriterien, nach denen Genehmigungen für den Kraftdroschkenverkehr bei einem Bewerberüberhang zuzuteilen sind, sind gemäß dem Gesetzesvorbehalt des GG Art 12 Abs 1 S 2 in den Grundzügen gesetzlich zu regeln; die Verwaltungsübung, auf Grund von Verwaltungsvorschriften, insoweit nach dem Prioritätsgrundsatz zu verfahren, ist jedoch für eine Übergangszeit hinzunehmen (Anschluss BVerwG, 1976-11-03, VII C 60.74, BVerwGE 51, 235).




Siehe auch Personenbeförderung - Fahrgastbeförderung - Personenbeförderungsschein und Stichwörter zum Thema Verkehrsverwaltungsrecht


Tatbestand:

Der Kläger besitzt die Genehmigung zur Personenbeförderung mit Mietwagen. Er begehrt seit 1973 die Genehmigung zum Gelegenheitsverkehr mit Kraftdroschken. Seinen im Oktober 1975 gestellten Antrag, ihm eine Kraftdroschkengenehmigung ohne Rücksicht auf seinen Rang in der Vormerkliste zu erteilen, lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 13. April 1976 und Widerspruchsbescheid vom 22. September 1976 unter Hinweis auf § 13 Abs. 3 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - ab. In den Bescheiden heißt es: Wenn der Kläger und die ihm zur Zeit vorgehenden Mitbewerber Genehmigungen erhielten, würde das örtliche Droschkengewerbe in eine ruinöse Wettbewerbslage gedrängt und in seiner Existenz bedroht. Der daraufhin erhobenen Verpflichtungsklage des Klägers gab das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 7. Juni 1978 statt. Der Kläger habe einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung. § 13 Abs. 3 PBefG stehe nicht entgegen. Die hiernach für den Bestand des Droschkengewerbes maßgebende und zu berücksichtigende Ruingrenze sei derzeit in E nicht erreicht. Auf einen Beobachtungszeitraum könne sich der Beklagte nicht berufen, da die letzte Erhöhung des Droschkenbestandes in den ersten Monaten des Jahres 1978 um 20 neue Genehmigungen keine hinreichenden Schlussfolgerungen auf die Marktsituation zulasse. Auf die dem Kläger in der Vormerkliste vorgehenden Bewerber komme es nicht an. Diese Rangliste sei unbeachtlich, da sie nicht auf einer Rechtsnorm beruhe.

Mit der Berufung hat der Beklagte vorgetragen: Zu den in E 1970 vorhandenen 250 Kraftdroschken seien in den Jahren 1970, 1971, 1972/73 und 1974/75 je 50, 1977 weitere 40 und von Januar bis Juni 1978 24 Kraftdroschkengenehmigungen neu erteilt worden, seit September 1978 würden weitere 40 vergeben, so dass sich die Gesamtzahl (zuzüglich zehn Genehmigungen infolge Eingemeindung der Stadt K) am Ende des Jahres 1978 auf 564 erhöht haben werde. Es bedürfe einer Marktbeobachtung von mindestens einem Jahr, um zu prüfen, wie die letzten Neuzulassungen sich auf die Funktionsfähigkeit des örtlichen Droschkengewerbes und damit auf die öffentlichen Verkehrsinteressen auswirkten. Der Kläger stehe nunmehr an 24. Stelle der insgesamt 223 Bewerber umfassenden Vormerkliste. Bei der Zulassung weiterer 24 Taxen würde das örtliche Droschkengewerbe in seiner Existenz gefährdet werden. Das Prioritätsprinzip der Vormerkliste sei ein sachgerechtes Auswahlkriterium. Selbst wenn es gesetzlich geregelt werden müsste, müsse es bis zum Vorliegen einer solchen Regelung angesichts des Bewerberüberhangs verbindlich bleiben.

Der Kläger hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hat in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Verspätung der am 28. August 1978 eingegangenen Berufung des Beklagten gerügt: Seinem Prozessbevollmächtigten sei das am 26. Juli 1978 abgesandte erstinstanzliche Urteil bereits am 27. Juli 1978 zugestellt worden; es könne dem Beklagten bei gleicher Entfernung vom Gerichtsort nicht erst am 31. Juli 1978 zugegangen sein, wie dessen schriftliches Empfangsbekenntnis aussage.

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung mit Urteil vom 16. März 1979 stattgegeben und die Klage abgewiesen. Es hat im wesentlichen ausgeführt:

Die Berufungsfrist sei eingehalten. Nach der dienstlichen Erklärung des Leiters der Poststelle der Stadt E vom 9. März 1979 und der auf Anfrage des Senats erteilten Auskunft des Präsidenten des Verwaltungsgerichts vom 27. Februar 1979 sei nicht ernsthaft zu bezweifeln, dass das angefochtene Urteil dem Beklagten am 31. Juli 1978 - jedenfalls nicht vor dem 28. Juli 1978, was zur Fristwahrung ausreichen würde - als Teil einer Sammelpostsendung zugestellt worden sei. Dass der Zustellungsverfügung des Verwaltungsgerichts der Kanzleivermerk "ab 26. Juli 1978" hinzugefügt sei und auch das Empfangsbekenntnis den Vermerk "abgesandt am 26. Juli 1978" trage, besage nicht, dass das Urteil tatsächlich schon an diesem Tage zur Post gelangt sei. Nach allgemeiner Übung bezeichne ein derartiger Vermerk nur das Datum, an dem ein Schriftstück von der Gerichtskanzlei zur Postabsendestelle gegeben werde.

Die Berufung sei auch begründet. Der Kläger könne im gegenwärtigen, für die Entscheidung der vorliegenden Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt die begehrte Kraftdroschkengenehmigung nicht erhalten. Dem Anspruch stehe der verfassungsrechtlich unbedenkliche § 13 Abs. 3 PBefG entgegen. Dem Senat lägen zwar keine aussagekräftigen Erkenntnisse vor, ob das örtliche Droschkengewerbe in E in seiner Existenz bedroht sei, wenn sowohl dem Kläger als auch den ihm derzeit in der Vormerkliste vorgehenden 23 Bewerbern Kraftdroschkengenehmigungen erteilt werden würden. Der Beklagte dürfe jedoch zur Zeit mit Recht einen Beobachtungszeitraum für sich beanspruchen, in dem er die Auswirkungen der zuletzt erteilten Genehmigungen auf den Droschkenmarkt abwarten könne und keine weiteren Genehmigungen zu erteilen brauche.

§ 13 Abs. 3 PBefG gestatte die Zulassung neuer Kraftdroschken nur bis zur sogenannten Ruingrenze. Es bedürfe daher in den Fällen eines Bewerberüberhangs, der erfahrungsgemäß in einer Vielzahl von Gemeinden gegeben sei, zwangsläufig eines Auswahlverfahrens. Ein solches Verfahren greife in das Grundrecht der freien Berufswahl ein und müsse daher wenigstens in den Grundzügen gesetzlich geregelt werden. Das Fehlen der gesetzlichen Regelung sei jedoch für eine Übergangszeit hinzunehmen. Im Interesse der Konzessionsbewerber müsse irgendein Auswahlsystem gelten. Das Prioritätssystem, wie es der Beklagte anhand der Vormerkliste anwende, entspreche rechtsstaatlichen Erfordernissen. Ihm sei immanent die block- oder stufenweise Konzessionserteilung unter Einschiebung von Beobachtungszeiträumen, in denen keine Genehmigungen erteilt würden.

Der Beklagte berufe sich auf einen solchen Beobachtungszeitraum derzeitig zu Recht. Die Feststellung, mit welcher Anzahl von Kraftdroschken in einer Gemeinde die Ruingrenze des § 13 Abs. 3 PBefG erreicht sei, erfordere eine prognostische Entscheidung wertenden Charakters. Sie gebe der Behörde einen Beurteilungsspielraum. Nach dessen Kriterien halte die Entscheidung des Beklagten, nunmehr einen Beobachtungszeitraum bis Ende 1979 einzuschalten, der Überprüfung stand. Der Beklagte habe im Jahre 1978 zu den bereits bestehenden 500 Kraftdroschkengenehmigungen weitere 64 Genehmigungen erteilt. Damit habe sich der vorhandene Bestand um 12,8 % erhöht. Dies sei eine Zunahme von einer Größenordnung, die durchaus geeignet sein könne, Auswirkungen auf die gesamte Situation des E Droschkengewerbes zu äußern. Es sei sachgerecht, diese Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt des § 13 Abs. 3 PBefG kritisch zu beobachten. Dabei sei nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die rückläufige Einwohnerzahl der Stadt E und den Umstand, dass E bereits die zweithöchste Taxendichte des Ruhrgebiets besitze, in seine Erwägungen habe einfließen lassen. Da der Beklagte somit zulässigerweise einen Beobachtungszeitraum und die dadurch bedingte Zulassungssperre eingeschaltet habe, könne offenbleiben, ob der Kläger andernfalls die Genehmigung ohne Rücksicht auf seine ihm vorgehenden, aber nicht klagenden Mitbewerber beanspruchen könne.

Mit der Revision rügt der Kläger weiterhin die Verspätung der Berufung. Das Berufungsgericht hätte sich nicht mit der dienstlichen Erklärung des Leiters der Poststelle der Stadt E zufrieden geben dürfen, sondern sich durch Vernehmung einen konkreten Eindruck über dessen Glaubwürdigkeit machen müssen. Die Auslegung des Vermerks über die Absendung des erstinstanzlichen Urteils überzeuge nicht. - In der Sache rügt die Revision die Verletzung des § 13 Abs. 3 PBefG. Weder der Beklagte noch das Berufungsgericht hätten geprüft, ob in E die Existenz- und Funktionsfähigkeit des örtlichen Kraftdroschkengewerbes auch nur entfernt bedroht sei. Der Beobachtungszeitraum, den das Berufungsgericht dem Beklagten zubillige, rechtfertige nicht die Versagung der begehrten Genehmigung. Es fehlten objektive Kriterien für die Voraussetzungen der Inanspruchnahme und der Länge des Beobachtungszeitraums. Das angefochtene Urteil fördere die Praxis des Beklagten, immer wieder eine geringe Anzahl von Konzessionen zu erteilen, um eine neue Beobachtungszeit zu rechtfertigen. Dem Kläger sei die Genehmigung auch nicht lediglich nach der Reihenfolge der Vormerkliste zu erteilen. Das damit vom Beklagten angewandte Prioritätssystem sei rechtswidrig, es entbehre der gesetzlichen Grundlage. Es berücksichtige auch nicht, dass der Kläger als Mietwagenunternehmer seinen Kundenstamm mit in das Kraftdroschkengewerbe einbringe. Dem Kläger stehe als Mietwagenunternehmer das Altunternehmerprivileg des § 13 Abs. 4 PBefG zu. Wenn schon ein starres Prioritätssystem angewandt werde, so müssten die eingehenden Anträge nicht nur nach dem Kalendertag, sondern auch nach Stunde und Minute genau in die Vormerkliste eingetragen werden.

Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er unterstützt das angefochtene Urteil mit weiteren Rechtsausführungen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er stimmt der Ansicht des Berufungsgerichts grundsätzlich zu, dass die Behörde die neubeantragten Kraftdroschkengenehmigungen block- oder stufenweise unter Einschiebung von Beobachtungszeiträumen zuteilen könne und ihr dabei ein Beurteilungsspielraum zustehe; er bezweifelt jedoch, ob der Beklagte hier das Mittel der Marktbeobachtung und die darauf gestützte vorübergehende Zulassungssperre zutreffend eingesetzt habe. Er hält die Vergabe der Kraftdroschkengenehmigungen anhand von Vormerklisten auch ohne besondere gesetzliche Festlegung für zulässig.


Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Entgegen den Bedenken der Revision sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts über die Rechtzeitigkeit der Berufung des Beklagten revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger angetretenen Gegenbeweis, dass die beklagte Behörde das Urteil des Verwaltungsgerichts zu einem früheren als dem im Empfangsbekenntnis angegebenen Zeitpunkt erhalten habe (§ 56 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes), für nicht erbracht angesehen. Die gegen diese Beweiswürdigung gemäß § 137 Abs. 2 VwGO allein rechtserhebliche Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht hätte den Leiter der Poststelle des Beklagten nicht nur schriftlich anhören, sondern auch mündlich vernehmen müssen, greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat seine Feststellung zusätzlich auf die Auskunft des Präsidenten des Verwaltungsgerichts gestützt; es hat außerdem den Vermerk der Kanzlei des Verwaltungsgerichts über die Absendung der Urteilsausfertigung in seiner Bedeutung bewertet und ausgelegt. Angesichts dieser Würdigung des Absendevorgangs brauchte sich dem Berufungsgericht die von der Revision vermisste weitere Beweiserhebung nicht aufzudrängen.

2. In der Sache selbst ist zu entscheiden, ob das Berufungsgericht die Verpflichtungsklage, mit der der Kläger die Erteilung der beantragten und bisher vom Beklagten nicht gewährten Kraftdroschkengenehmigung weiter verfolgt, gemäß § 13 Abs. 3 des Personenbeförderungsgesetzes vom 21. März 1961 (BGBl. I.S. 241) i.d.F. des Vierten Änderungsgesetzes vom 7. Juni 1978 (BGBl. I S. 665) - PBefG - zu Recht abgewiesen hat. Diese Vorschrift, die verfassungsrechtlich unbedenklich ist (Urteil vom 14. Juli 1961 - BVerwG 7 C 52.59 -, in NJW 1961, 2274; BVerwGE 16, 190 f. und 23, 314 f.), zwingt die Behörde zur Versagung der Genehmigung, wenn die öffentlichen Interessen dadurch beeinträchtigt werden, dass das örtliche Droschkengewerbe durch die Ausübung des beantragten Verkehrs in seiner Existenz bedroht wird. Das Berufungsgericht meint, dass der Beklagte, um seiner Kontrollpflicht aus § 13 Abs. 3 PBefG zu genügen, gegenwärtig einen Beobachtungszeitraum von einem Jahr einschieben dürfe, während dessen Dauer er die Auswirkungen der zuletzt erteilten Genehmigungen auf das Droschkengewerbe prüfen könne und keine weiteren Genehmigungen zu erteilen brauche.

a) Die Ansicht des Berufungsgerichts deckt sich im Grundsatz mit der Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 23, 314 315); Beschluss vom 29. September 1970 - BVerwG 7 B 22.70 -, in VRS 40, 303 305)). Danach lässt sich die Grenze, bei der die Existenzbedrohung des örtlichen Droschkengewerbes und damit die Zulassungssperre des § 13 Abs. 3 PBefG eintritt, nur schwer ermitteln. Die Behörde hat daher mit Hilfe aller geeigneten Mittel die dafür maßgebenden Umstände sorgfältig zu prüfen. Zu diesen Mitteln gehört die der Behörde gegebene Möglichkeit, vor der Erteilung neuer Genehmigungen einen Beobachtungszeitraum einzuschalten, um die Auswirkungen der zuletzt erteilten Genehmigungen auf die wirtschaftliche Lage des örtlichen Droschkengewerbes abzuwarten und festzustellen, welche Folgen in dieser Richtung die Erteilung weiterer Genehmigungen erwarten lässt. Das gilt besonders deshalb, weil sich die Linie, auf der die Grenze zwischen Gewährleistung und Beeinträchtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen verläuft, weniger durch Wirtschaftlichkeitsberechnungen, sondern vor allem durch praktische Erfahrungen ermitteln lässt, und weil es auf die Gesamtschau der wirtschaftlichen Verhältnisse im örtlichen Droschkengewerbe ankommt. Die isolierte Betrachtung der Wirkungen, die der Neuerteilung der gerade beantragten einzelnen Genehmigung zukommt, würde der Pflicht der Genehmigungsbehörde, die kritische Zulassungsgrenze des § 13 Abs. 3 PBefG zu erkennen und die Existenzbedrohung des örtlichen Droschkengewerbes zu verhindern, nicht gerecht. Der Senat hat auch klargestellt, dass das Beobachten und Abwarten sich nicht jahrelang hinziehen darf. Die Genehmigungsbehörde muss in einem angemessenen Zeitabstand - etwa von einem Jahr - prüfen, ob infolge von Veränderungen der Umstände, die für die Frage der Existenzbedrohung des gesamten örtlichen Droschkengewerbes bedeutsam sind, weitere Genehmigungen in welcher Zahl erteilt werden können (Beschluss vom 29. September 1970 a.a.O.; BVerwGE 16, 190 193)).

An der Zulässigkeit der aus diesen Gründen und in dieser Weise eingeschalteten zeitlich begrenzten Zulassungssperre hält der Senat fest. Sie berechtigt die Behörde zur block- oder stufenweisen Genehmigungserteilung und gibt ihr - falls die unter b) aufgeführten Voraussetzungen vorliegen - die Befugnis, Bewerber abzulehnen, die während des Beobachtungszeitraums auf Entscheidung ihres Antrags bestehen. Dass das Gesetz einen derart wirkenden Beobachtungszeitraum nicht ausdrücklich festgelegt hat, steht seiner Zulässigkeit nicht entgegen. Es geht insoweit allein um die Bestimmung und Ermittlung der "Ruingrenze" des § 13 Abs. 3 PBefG, also um die Beachtung der dort festgelegten Berufszulassungsschranke, die - wie ausgeführt - in verfassungsgemäßer Weise gesetzlich geregelt ist.

b) Dennoch kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um revisionsrechtlich seine Ansicht billigen zu können, die Entscheidung des Beklagten, einen Beobachtungszeitraum bis Ende 1979 einzuschieben und deshalb das Begehren des Klägers abzulehnen, sei frei von Rechtsfehlern.

Zwar hat das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht entsprechend dem vom Kläger gestellten und in der Berufungsverhandlung aufrechterhaltenen Klageantrag, den Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung zu verpflichten, zutreffend die Sachlage zugrundegelegt, die im Zeitpunkt seiner Entscheidung (März 1979) gegeben war. Diese zur Zeit der letzten Tatsacheninstanz gegebene Sachlage ist auch für die revisionsrechtliche Überprüfung maßgeblich.

In rechtlicher Hinsicht ist jedoch zu beachten, dass die Entscheidung der Behörde über Beginn und Dauer des Beobachtungszeitraums eines der vielfältigen Mittel ist, die Existenzbedrohung des örtlichen Droschkengewerbes sichtbar zu machen und zu verhindern. Sie dient damit dem Vollzug des § 13 Abs. 3 PBefG. Das verlangt die Prüfung, ob es überhaupt erforderlich ist, die wirtschaftliche Lage des Droschkengewerbes zu beobachten und während dieses Zeitraums keine weiteren Genehmigungen zu erteilen. Denn angesichts des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG begrenzten Eingriffszwecks des § 13 Abs. 3 PBefG kann eine auf diese Vorschrift gestützte Zulassungssperre nur Bestand haben, wenn sie zum Schutze des örtlichen Droschkengewerbes vor Existenzbedrohung, die durch Übersetzung und ruinösen Wettbewerb bedingt ist, tatsächlich notwendig ist. Die Einschiebung des Beobachtungszeitraums, die mit vorausgegangener Erteilung neuer Kraftdroschkengenehmigungen begründet wird, setzt mithin voraus, dass diese Genehmigungen in einer Anzahl vergeben worden sind, die geeignet ist, das gesamte örtliche Droschkengewerbe erheblich zu beeinflussen und es dem Grenzbereich des ruinösen Wettbewerbs und damit der Existenzbedrohung nahe zu bringen.

Hierbei steht allerdings der Genehmigungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu. Insoweit ist dem Berufungsgericht zu folgen.

Ebensowenig wie sich die Aufnahmefähigkeit des örtlichen Kraftdroschkengewerbes auf eine genaue Zahl von Genehmigungen festlegen lässt, gibt es nur eine richtige Antwort auf die Frage, ob und gegebenenfalls wie lange zwingend abzuwarten ist, wie sich neu erteilte Genehmigungen auf die Existenz des örtlichen Droschkengewerbes auswirken. Es handelt sich insoweit - ähnlich wie in dem vom Senat entschiedenen Fall des § 8 Abs. 3 Satz 1 des Mühlenstrukturgesetzes (Urteil vom 22. März 1979 - BVerwG 7 C 33.78 - DÖV 1979, 716 = Buchholz 451.54 MStG Nr. 2) - um eine prognostische Entscheidung wertenden Charakters mit verkehrs- und wirtschaftspolitischem Einschlag, die vor allem zur Aufgabe der Verwaltung gehört und dieser ein Einschätzungsermessen einräumt. Eine derartige Entscheidung hat das Gericht (nur) daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde den maßgebenden Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt sowie die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte erkannt hat und ob die Prognose der Behörde über den möglichen Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung erkennbar fehlerhaft ist.

Das Berufungsgericht hat seine Überprüfung auf die Feststellung beschränkt, dass der Beklagte im Laufe des Jahres 1978 zu den bereits in E vorhandenen 500 Genehmigungen weitere 64 erteilt hat. Es hat diese Zunahme des vorhandenen Droschkenbestandes um 12,8 % in Verbindung mit der weiteren Tatsache, dass die Stadt E bei rückläufiger Einwohnerzahl die zweithöchste Taxendichte des Ruhrgebiets besitzt, für geeignet angesehen, Auswirkungen auf die Gesamtsituation des E Droschkengewerbes zu äußern und damit die Einschaltung eines Beobachtungszeitraums für das Jahr 1979 zu rechtfertigen. Das allein genügt nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob die Auswirkungen der vorausgegangenen Zulassungen geeignet sein können, die Existenz des Gewerbes zu berühren. Hierzu enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen. Es sagt nichts darüber aus, ob bereits durch die 1978 erteilten 64 neuen Genehmigungen der kritische Grenzbereich, der der Übersetzung des Gewerbes und dem ruinösen Wettbewerb vorgelagert ist, annähernd erreicht war, so dass sich der Beklagte zumindest während des Jahres 1979 genötigt sehen durfte, vorerst die Auswirkungen der Neuzulassungen abzuwarten. Das Berufungsgericht hätte prüfen und klären müssen, aus welchen Gründen der Beklagte die von ihm geschätzte Höhe der Aufstockungszahl für angemessen erachtet hat. Die vom Berufungsgericht in bezug genommenen Akten, insbesondere der Beschluss des Ausschusses für öffentliche Ordnung der Stadt E vom 22. September 1978 nebst Drucksache Nr. 52 vom 14. September 1978, die der Entscheidung des Beklagten über die weiteren Droschkenzulassungen zugrunde lagen, machen solche Gründe nicht deutlich. Sie weisen im wesentlichen darauf hin, dass in den Jahren 1972 bis 1978 54,5 % der Kraftdroschkengenehmigungen ihren Besitzer gewechselt haben, enthalten jedoch weder die Angabe noch die Auswertung der Gründe dieser Fluktuation. Stattdessen ist dort zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Zunahme der Kraftdroschken in E problemlos verlaufen sei und dass bei dem Vergleich mit ähnlich strukturierten Großstädten nicht nur die ebenfalls im Ruhrgebiet liegende Stadt D, sondern auch die weiterhin zum Vergleich herangezogenen Städte K und D eine erheblich größere Taxendichte (je Einwohner) aufweisen. Es hätte zumindest der Klärung bedurft, warum der Beklagte den Kraftdroschkenbestand der Stadt E nicht von vornherein demjenigen der von ihm selbst genannten Vergleichsstädte angeglichen hat, dies auch im Hinblick darauf, dass der Kläger wiederholt behauptet und unter Beweis gestellt hatte, die Kraftdroschkengenehmigungen wurden noch immer zu erheblichen Preisen gehandelt. Solange nicht festgestellt ist, dass sich die Kraftdroschkenzulassungen dem kritischen Bereich der Wettbewerbsgrenze zumindest angenähert haben, kann der Antrag auf Erteilung einer Kraftdroschkengenehmigung nicht unter Hinweis auf die Einschaltung eines Beobachtungszeitraums und die dadurch begründete vorübergehende Zulassungssperre erfolgreich abgelehnt werden. Die Sache ist daher gemäß § 144 Abs. 3 Satz 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

c) Die Zurückverweisung erübrigt sich nicht deshalb, weil der Kläger - wie die Revision im Anschluss an das erstinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts meint - auch dadurch in seinen Rechten verletzt ist, dass der Beklagte bei der Zuteilung der bisher - auch noch während des Rechtsstreits - ausgegebenen Genehmigungen nicht den Antrag des Klägers, sondern zunächst die auf der Vormerkliste vorgehenden Anträge der Mitbewerber berücksichtigt hat. Hier stimmt der Senat dem Berufungsgericht zu, dass das Bewerberauswahlverfahren des Beklagten, das an eine Vormerkliste anknüpft, derzeitig zu beachten und damit verbindlich ist.

Die Vormerkliste beruht auf der behördlichen Entschließung (Runderlass des Ministers für Wirtschaft, Mittelstand und Verkehr vom 15. Februar 1971 - MBl. NW. 1971 S. 497, in der Fassung vom 16. Juni 1972 - MBl. NW. S. 1225), die neu auszugebenden Kraftdroschkengenehmigungen bei einem Bewerberüberhang in der Weise zu verteilen, dass der Bewerber nach der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs der Anträge jeweils grundsätzlich eine Genehmigung erhält. Der Senat hat dieses vom Beklagten gehandhabte Prioritätssystem für rechtsstaatsgemäß angesehen (BVerwGE 16, 190 191); 23, 314 318)). Diese Rechtsprechung ist nunmehr entsprechend dem inzwischen ergangenen Urteil des Senats vom 3. November 1976 (BVerwGE 51, 235 238 f.)), das die Zuteilung der kontingentierten Güterfernverkehrsgenehmigungen betrifft, dahin zu ergänzen, dass das Auswahlsystem der Priorität, um die Versagung der Genehmigung und den daraus folgenden Eingriff in die Berufsfreiheit rechtfertigen zu können, gemäß dem Gesetzesvorbehalt in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG jedenfalls in den Grundzügen gesetzlich geregelt werden muss. Eine solche Regelung ist bisher weder in § 13 Abs. 3 PBefG ausdrücklich getroffen worden noch aus dem Gesamtinhalt des Gesetzes zu entnehmen. Die gegen ihre Notwendigkeit geäußerten Bedenken des Beklagten und des Oberbundesanwalts greifen nicht durch. Die objektive Zulassungsschranke des § 13 Abs. 3 PBefG, auch wenn sie nur niedrig zu setzen ist (Beschluss vom 29. September 1970 a.a.O.), schließt das - zumindest vorübergehende - Entstehen eines Bewerberüberhangs ein, der eine Auswahlregelung erfordert. Die bisherige Erwägung des Senats (BVerwGE 16, 190 191)), dass das Prioritätssystem als Auswahlprinzip dem Gerechtigkeitsgedanken besser genügen könne als denkbare andere rechtstaatliche Lösungen - z.B. das öffentliche Ausschreiben der jeweils zu verteilenden Genehmigungen -, befreit wegen der einschneidenden Bedeutung, die die Auswahlregelung für den einzelnen Bewerber hat, den Gesetzgeber nicht von der Pflicht, Art und Anwendungsweise der Auswahlkriterien selbst wenigstens in den Grundzügen festzulegen. Das gilt um so mehr, als das Prioritätsprinzip Raum für weitere Differenzierungen lässt. So bleibt die Möglichkeit offen, an einen einzigen Bewerber aus besonderen Gründen mehrere Genehmigungen auszugeben (vgl. BVerwGE 23, 314 319)) oder Bewerber, die bereits eine oder mehrere Genehmigungen besitzen, trotz ihres zeitlichen Vorranges hinter anderen Bewerbern zurücktreten zu lassen. Auch der genannte Runderlass sieht eine derartige Differenzierung zeitlich vorrangiger Bewerber vor. Vor allem hält es der Senat für geboten, nicht nur die Verteilung der neu auszugebenden Genehmigungen gesetzlich zu regeln, sondern darin auch diejenigen (alten) Genehmigungen einzubeziehen, die aufgrund besonderer, aber gesetzlich nicht näher ausgestalteter behördlicher Genehmigung (§ 2 Abs. 2 PBefG) auf einen anderen übertragen werden sollen. In den Fällen, in denen die Zahl der Bewerber die der nach § 13 Abs. 3 PBefG möglichen Genehmigungen übersteigt, wirkt jede Art der Genehmigungsvergabe auf die Zuteilungschancen der übrigen Bewerber ein. Die Chancengleichheit der Bewerber ist wesentlich berührt und würde nicht mehr bestehen, wenn die Übertragung von Genehmigungen zum regellosen Handelsobjekt mit erheblichen Preisen gemacht werden kann, wie dies bisher offenbar geschehen ist (vgl. BVerfGE 40, 196 (232)).

Gleichwohl macht das Fehlen der gesetzlichen Regelung das Auswahlverfahren des Beklagten nicht sofort unanwendbar und damit unbeachtlich. Das hat der Senat ebenfalls in seinem Güterfernverkehrs-Urteil (BVerwGE 51, 235 243)) unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung ausgesprochen. Auch für den vorliegenden Fall gilt der dort aufgestellte Grundsatz, dass eine Regelungslücke, die sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG aufgrund gewandelter Rechtsauffassung ergibt, für eine Übergangszeit hinzunehmen ist, wenn nur auf diese Weise die sonst eintretende Funktionsunfähigkeit notwendiger Verwaltungstätigkeit vermieden werden kann, und wenn der in Rede stehende Einzeleingriff - ungeachtet seines formellen Gesetzesmangels - der Sache nach zu billigen ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Solange einer Mehrzahl von Bewerbern um eine Kraftdroschkengenehmigung nur eine beschränkte Anzahl von Genehmigungen gegenübersteht und das Gesetz keine Verteilungskriterien nennt, ist es für die Behörde im Interesse ordnungsmäßiger Verwaltung unerlässlich, ein eigenes Auswahlsystem zu finden und danach zu verfahren. Wenn die Behörde in dieser Situation festgelegt hat (Runderlass a.a.O.), die Bewerber grundsätzlich entsprechend ihrer zeitlichen Vormerkung zu berücksichtigen, und der Beklagte damit eine Regelung angewandt hat, die der Senat in seinen bisherigen Entscheidungen für rechtstaatlich einwandfrei erklärt hat, so kann dieses Auswahlverfahren im Hinblick auf eine übergangsweise Fortgeltung sachlich nicht beanstandet werden.

Die Rüge der Revision, die Vormerkliste des Beklagten sei unbeachtlich, weil sie die eingehenden Genehmigungsanträge nur nach dem Kalendertage, nicht aber nach genauer Uhrzeit einordne, geht schon deshalb fehl, weil der Kläger nicht zugleich dargetan hat, dass der behauptete Fehler seine Rangstelle beeinflusst haben könne.

Zu Unrecht rügt die Revision auch die Nichtberücksichtigung eines Vorrechts des Klägers aus § 13 Abs. 4 PBefG. Diese Vorschrift regelt den Besitzstandsschutz. Sie schützt den Altunternehmer im Bestand seines bisherigen Gewerbes. Der Kläger betreibt jedoch bisher nicht das hier begehrte Kraftdroschkengewerbe nach § 47 PBefG, sondern den Verkehr mit Mietwagen nach § 49 Abs. 4 PBefG. Beide Verkehrsarten unterscheiden sich voneinander wesentlich (Urteil vom 12. September 1980 - BVerwG 7 C 92.78 - in DVBl. 1981, 635).

3. Die somit erforderliche Zurückverweisung der Sache wird dem Berufungsgericht Anlass geben, die Grenze der Aufnahmefähigkeit des örtlichen Droschkengewerbes im Sinne von § 13 Abs. 3 PBefG erneut zu überprüfen. Dabei wird das Berufungsgericht angesichts der Verpflichtungsklage, über die hier zu entscheiden ist, die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt seiner neuen Entscheidung zugrundezulegen haben, für die der Beobachtungszeitraum, den der Beklagte für das Jahr 1979 eingeschoben hat, seine Funktion als Beurteilungsmittel inzwischen verloren haben wird. Die Frage, nach welchen Voraussetzungen und weiteren Kriterien die Zulassungsgrenze des § 13 Abs. 3 PBefG zu ermitteln ist, hat der Senat in seinen hierzu ergangenen Entscheidungen (BVerwGE 16, 190; 23, 314; Beschluss vom 29. September 1970 a.a.O.) erörtert, indem er die grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 GG) gebotene Notwendigkeit betont hat, an die Versagung begehrter Neuzulassungen, die auf diese Vorschrift gestützt wird, strenge Anforderungen zu stellen. Auf den Inhalt der Entscheidungen kann verwiesen werden. Die darin aufgestellten Grundsätze hat der bereits genannte und vom Beklagten angewandte Runderlass vom 15. Februar 1971/16. Juni 1972 übernommen und entsprechend den Ausführungen des Senats zutreffend konkretisiert. Die Bedenken, die der Beklagte nunmehr gegen diese Ausführungen des Senats erhoben hat, beziehen sich vorwiegend auf die Bedeutung, die den dort einzeln aufgeführten Beurteilungskriterien innerhalb der Gesamtbetrachtung zukommt. Hierzu hat der Senat bereits hervorgehoben, dass die Frage, ob weitere Genehmigungen ohne Existenzbedrohung des Gewerbes erteilt werden können, auch auf vielfältige andere Weise geklärt werden kann (Beschluss vom 29. September 1970 a.a.O.). Das trifft auch für die Frage zu, in welcher Art und Weise und mit welchem Gewicht die Anzeichen, die für oder gegen die Aufnahmefähigkeit des örtlichen Droschkengewerbes sprechen, insgesamt zu werten sind. Insoweit hat der Senat - neben den Unternehmenskonkursen oder anderweitig wirtschaftlich bedingten Betriebsaufgaben einerseits und der Anzahl der noch bestehenden Genehmigungsvormerkungen andererseits - wesentliche Bedeutung der Feststellung zuerkannt, ob viele der noch auf der Vormerkliste stehenden Bewerber mit dem Kraftdroschkengewerbe vertraut sind, sich also aufgrund ihrer Berufserfahrung ein Geschäft davon versprechen, ob in den letzten Jahren Kraftdroschkengenehmigungen zu erheblichen Preisen gehandelt worden sind, und welches Bild der Vergleich mit anderen vergleichbaren Städten oder Gemeinden gibt, in denen Kraftdroschken zugelassen sind. Ebenso können die Gründe für Betriebseinstellungen und Betriebsübertragungen ein wichtiges Indiz für die wirtschaftliche Lage des Gewerbes sein. Nach Einführung des § 54 a PBefG durch das Zweite Änderungsgesetz vom 8. Mai 1969 (BGBl. I S. 348) sind die Unternehmer den Genehmigungsbehörden zur Auskunft verpflichtet. Auch der Beklagte hält vor allem diese Feststellungen für bedeutsam, die Grenze des § 13 Abs. 3 PBefG sichtbar zu machen.







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