OLG Frankfurt am Main Urteil vom 19.11.2008 - 4 U 119/08 - Zur Nichterhebung eines Sachverständigenbeweises wegen verspäteter Zahlung des Auslagenvorschusses
 

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OLG Frankfurt am Main v. 19.11.2008: Zur Nichterhebung eines Sachverständigenbeweises wegen verspäteter Zahlung des Auslagenvorschusses


Das OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 19.11.2008 - 4 U 119/08) hat entschieden:
  1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisantrags verstößt gegen das Prozessgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG, wenn diese im Prozessrecht keine Stütze mehr finden.

  2. Die Nichterhebung eines Sachverständigenbeweises wegen pflichtwidrig verspäteter Zahlung des Auslagenvorschusses ist durch die verfahrensrechtlichen Regelungen zur Durchführung der Beweisaufnahme in §§ 402, 379 Satz 1, 356 ZPO nicht gedeckt, wenn der Umstand der verspäteten Einzahlung des Auslagenvorschusses nicht kausal für eine eintretende Verzögerung war.




Siehe auch Vorschusszahlungen für Zeugen oder Sachverständige und Der Sachverständigenbeweis im Zivilverfahren


Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen mangelhafter Werkleistungen des Beklagten bei einer von ihm vorgenommenen Kunststoffbeschichtung eines Küchenbodens in der von der Klägerin betriebenen Gaststätte. Wegen der notwendigen Mangelbeseitigung schlossen die Parteien am 17.11.2005 eine Vereinbarung, auf deren Grundlage die Klägerin vom Beklagten Schadensersatz in Höhe von 22.656,64 € begehrt. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Diesem Urteil die folgende Verfahrensgeschichte zu Grunde: Nach Eingang der Klage am 25.09.2006 ordnete das Landgericht das schriftliche Vorverfahren an und terminierte am 14.05.2007 Termin zur Güteverhandlung auf den 21.09.2007. Nach mündlicher Verhandlung verkündete das erstinstanzliche Gericht am 12.10.2007 einen Hinweisbeschluss und sodann nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens unter dem 29.11.2007 einen Hinweis- und Beweisbeschluss, auf Grund dessen durch Sachverständigengutachten Beweis über die vom Beklagten behaupteten Mangelursachen erhoben werden sollte. Im Beweisbeschluss heißt es danach:
„III. Die weitere Beweiserhebung zur Erforderlichkeit der einzelnen Schadenspositionen bleibt zunächst vorbehalten. IV. Die IHK O1 soll um die Benennung eines geeigneten Sachverständigen ersucht werden. V. Die Beauftragung des Sachverständigen ist davon abhängig, dass der Beklagte einen Kostenvorschuss in Höhe von 1.200 € einzahlt.“
In den folgenden zwei Monaten förderte das Landgericht das Verfahren nicht weiter; insbesondere wurde die Verfahrensakte nicht an die IHK O1 zwecks Benennung eines geeigneten Sachverständigen weitergeleitet. Am 28.01.2008 erinnerte das Landgericht den Beklagten an die Einzahlung des Kostenvorschusses hinsichtlich der Beauftragung des Sachverständigen und setzte ihm mit Beschluss vom 12.02.2008 gemäß § 356 ZPO erfolglos eine Frist von 10 Tagen zur Einzahlung des Vorschlusses. Nach Dezernentenwechsel wurde Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 04. 04.2008 bestimmt. Nach Zustellung der Ladung bezahlte der Beklagte den Auslagenvorschuss am 20.03.2008 und rechtfertigte die verspätete Zahlung damit, dass es ihm aufgrund der finanziellen Verhältnisse nicht möglich gewesen sei, die Einzahlung des Vorschusses innerhalb der gesetzten Frist zu bewerkstelligen. Dabei verwies seine anwaltliche Bevollmächtigte wegen der prozessualen Behandlung der Verspätung ausdrücklich auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 05.05.1987 (1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 ff). Gleichwohl verkündete das Landgericht im Anschluss an die mündliche Verhandlung das der Klage stattgebende Urteil und führte zur Begründung aus, der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis für eine fehlende Verantwortlichkeit für die Mängel nicht geführt, da er den Kostenvorschuss für das einzuholende Sachverständigengutachten verspätet eingezahlt habe. Diese Verspätung habe zur Folge, dass der Beklagte mit dem Beweis ausgeschlossen sei, weil eine Beweiserhebung nunmehr durch die dann erforderliche Terminsaufhebung das Verfahren verzögern würde; insoweit komme es nicht auf den mutmaßlichen Gang des Verfahrens bei rechtzeitiger Einzahlung, sondern darauf an, ob es im konkreten Verfahrensstand zu einer nicht ganz unerheblichen Verzögerung komme.

Gegen dieses ihm am 21.04.2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 21.05.2008 eingelegte und innerhalb bis zum 21.07.2008 verlängerter Frist begründete Berufung des Beklagten.

Der Beklagte verfolgt weiterhin die Klageabweisung und begehrt hilfsweise Aufhebung und Zurückverweisung an das Gericht der ersten Instanz. Er rügt, dass das Landgericht in mehrfacher Hinsicht sein Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe. Es habe insbesondere den Verzögerungsbegriff der ZPO verkannt und im Übrigen materiell und verfahrensrechtlich zu Unrecht auch das Bestreiten der Klageforderung sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach als nicht erheblich angesehen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.


II.

Die an sich statthafte, auch form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Zu Recht rügt die Klägerin die Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung (§§ 513, 529 ZPO). Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft von der Erhebung des Beweises durch Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen und damit den Beklagten in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 103 Abs. 1 GG verletzt.

1. Nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet Artikel 103 Abs. 1 GG die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die von den Fachgerichten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. Aus Artikel 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung ergibt sich daher die Verpflichtung zur Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Zwar gewährt die Grundrechtsnorm keinen Schutz dagegen, dass ein Gericht das Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt; die Nichtberücksichtigung von Parteivortrag bzw. eines erheblichen Beweisangebots verstößt aber dann gegen Artikel 103 Abs. 1 GG, wenn diese Nichtberücksichtigung im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfGE 69, 141, 143 f).

2. Auf der Grundlage dieser Grundsätze hält die angegriffene Entscheidung einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landgericht hat die unter Beweis gestellten Behauptungen des Beklagten zu seiner fehlenden Verantwortung hinsichtlich der von der Klägerin dargelegten Werkleistungsmängel ausweislich des Beweisbeschlusses vom 29.11.2007 als erheblich angesehen, die Durchführung der Beweisaufnahme aber aus Gründen abgelehnt, die in den verfahrensrechtlichen Regeln der §§ 356, 379, 402 ZPO zur Durchführung der Beweisaufnahme keine Rechtfertigung mehr finden.

a) Nach §§ 379 Satz 1, 402 ZPO kann ein Zivilgericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens von der Zahlung eines Auslagenvorschusses abhängig machen. Wird dieser Vorschuss nicht innerhalb einer vom Gericht gesetzten Frist bezahlt, unterbleibt die Beauftragung des Sachverständigen (§§ 402, 379 Satz 2, 1.Halbsatz ZPO), ohne dass es einer Androhung dieser Folge bedürfte (§ 231 Abs. 1 ZPO; BGH NJW 1998, 761 f). Das Beweismittel ist jedoch nicht präkludiert. Die Partei ist nicht gehindert, den Sachverständigen im Termin zu stellen oder bis zur letzten mündlichen Verhandlung den Antrag auf Einholung eines Gutachtens aufrecht zu erhalten. Das Gericht kann, wenn es den Beweisantrag nicht stattgeben will, diesen nur unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO zurückweisen, d. h. wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts mit der Zulassung eine Verzögerung eintritt und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. § 296 Abs. 1 ZPO ist auf diesen Fall nicht anwendbar (Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., § 379 Rn. 7).

b) Daneben kann die Nichtzahlung des Vorschusses als Hindernis im Sinne des § 356 ZPO angesehen werden. Davon ist ersichtlich das Landgericht ausgegangen. Die Norm soll Verzögerungen der Beweisaufnahme entgegenwirken. Deshalb kann nach fruchtlosem Ablauf der Beibringungsfrist, ohne dass es einer weiteren Fristsetzung bedarf, das Beweismittel gemäß § 356 ZPO nur benutzt werden, wenn es – ähnlich der Regelung in § 296 Abs. 1 ZPO – nach der freien Überzeugung des Gerichts das Verfahren nicht verzögert. Es gilt daher auf der Grundlage dieser Vorschrift ein strengerer, die Zurückweisung erleichternder Verzögerungsbegriff.

c) Ob in den Fällen, in denen die Verzögerung durch nicht rechtzeitige Einzahlung eines Auslagenvorschusses eintritt, § 356 ZPO durch die speziellere Regelung des § 379 ZPO verdrängt wird, kann dahin stehen. Denn die Nichterhebung des Beweises ist nach den Umständen des Falls auch nicht durch §§ 402, 356 ZPO gedeckt. Das Landgericht ist zwar vertretbar, jedenfalls auf der Grundlage seiner materiell-rechtlichen Wertung willkürfrei davon ausgegangen, dass die Zulassung des Beweises die Absetzung des Termins zur mündlichen Verhandlung vom 04.04.2008 erfordert hätte, obwohl die Sache entscheidungsreif war. Nach dem absoluten Verzögerungsbegriff, der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Anerkennung gefunden hat (BGH Z 75, 138, 141 f; 86, 31, 34 ff), kommt es nämlich für die Prüfung der Verzögerung ausschließlich darauf an, ob der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Das hat das Landgericht zutreffend angenommen und mit der Anwendung des sogenannten absoluten Verzögerungsbegriffs allein auch keine Grundrechte des Beklagten verletzt. Denn es kann nicht Sinn der der Beschleunigung dienenden Präklusionsvorschriften sein, dass Gericht mit schwierigen Prognosen über hypothetische Kausalverläufe zu belasten und damit weitere Verzögerungen zu bewirken, wie es Folge der Anwendung des sogenannten relativen Verzögerungsbegriffs ist. Die Präklusionsvorschriften dürfen jedoch andererseits auch nicht dazu benutzt werden, verspätetes Vorbringen auszuschließen, wenn ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Pflichtwidrigkeit der Partei – die Verspätung – allein nicht kausal für eine Verzögerung ist. Nur der Zweck, pflichtwidrige Verfahrensverzögerungen zu vermeiden, rechtfertigt die Einschränkung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Insoweit hat das erstinstanzliche Gericht übersehen, dass sich auch bei Zugrundelegung des absoluten Verzögerungsbegriffs eine Präklusion dann als ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs darstellt, wenn richterliches Fehlverhalten, namentlich eine unzulängliche Verfahrensleitung, die Verzögerung mit verursacht (ständige Rechtssprechung: BVerfGE 51, 188, 192; 60, 1, 6; Beschluss vom 05.05.1987, 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 ff; BVerfGE, Beschluss vom 26.10.1999, 2 BvR 1292/96, NJW 2000, 945; BVerfGE 81, 264, 273 f). Die Anwendung des absoluten Verzögerungsbegriffs ist danach dann rechtsmissbräuchlich, wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen bzw. bei rechtzeitiger Einzahlung eines Auslagenvorschusses eingetreten wäre.

d) So liegen die Dinge hier. Die Anwendung des absoluten Verzögerungsbegriffs wegen der Nichteinzahlung des Auslagenvorschusses für den Sachverständigen seitens des Beklagten führt zu einer offenkundigen Zweckverfehlung des Instruments der Präklusion. Es ist nämlich ohne weiteres erkennbar, dass der Umstand der pflichtwidrig verspätet erfolgten Einzahlung des Auslagenvorschusses nicht kausal für eine eintretende Verzögerung war. Das Landgericht hatte zwar die Beauftragung eines Sachverständigen von der Einzahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht. Es hatte aber nicht dafür Sorge getragen, dass dieses Verfahrensstadium überhaupt erreicht wurde. Denn die Beauftragung eines Sachverständigen setzt begrifflich voraus, dass ein solcher personhaft feststeht. Deshalb sollte nach dem Beweisbeschluss des Landgerichts auch zuvor die Industrie- und Handelskammer O1 um die Benennung eines geeigneten Sachverständigen ersucht werden. Im Zeitpunkt der Fristsetzung für die Einzahlung des Auslagenvorschusses war weder ein Ersuchen an die IHK formuliert oder abgesandt, geschweige denn ein Sachverständiger benannt; dementsprechend hatten die Parteien auch noch keine Gelegenheit erhalten (können), zu der beabsichtigten Ernennung eines bestimmten Sachverständigen Stellung zu nehmen. Nach § 404 ZPO steht zwar die Auswahl des Sachverständigen im Ermessen des Gerichts, jedoch kann sich im Einzelfall eine Abstimmung zwischen Gericht und Parteien empfehlen. Die Ernennung des Sachverständigen geschieht dann durch einen den Beweisbeschluss ergänzenden nachträglichen Beschluss. Auch in diesem Verfahrensstadium kann indes der Sachverständige mit der Erstattung des Gutachtens noch nicht beauftragt werden, weil der vom Gericht ernannte Sachverständige nach § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO noch binnen 2 Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung abgelehnt werden kann. Die Beauftragung eines Sachverständigen war daher in dem Verfahrensstadium, in welchem dem Beklagten eine Frist zur Einzahlung des Vorschusses gesetzt wurde, weder möglich noch sinnvoll. Die etwa fünfwöchige Verzögerung der Einzahlung des Kostenvorschusses konnte daher in der Folgezeit nicht mehr kausal für eine eintretende Verfahrensverzögerung sein. Selbst wenn der Vorschuss innerhalb der Frist eingegangen wäre und das Landgericht hätte nach Wechsel im Dezernat Ende Februar 2008 die Akte unverzüglich zur Versendung an die IHK gebracht, so wäre gleichwohl in den verbleibenden etwa sechs Wochen bis zur mündlichen Verhandlung vom 04.04.2008 bei normalem Gang der Dinge das Landgericht wegen des dargestellten zeitlichen und prozessualen Ablaufs nicht in der Lage gewesen, einen Sachverständigen durch Beschluss zu ernennen. Die Frist zu einer Ablehnung des Sachverständigen durch die Partei nach § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO wäre aller Voraussicht nach selbst im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht abgelaufen gewesen. Eine Beauftragung des Sachverständigen wäre aber erst nach diesem Zeitpunkt in Betracht gekommen. Die verzögerte Einzahlung des Vorschusses hat sich daher ohne weiteres ersichtlich kausal nicht mehr auswirken können. Bei einer solchen Sachlage dient die Zurückweisung eines Beweisantritts im Ergebnis nicht mehr der Verhinderung von Folgen säumigen Parteiverhaltens, sondern wirkt allenfalls einer erst infolge unzureichender richterlicher Verfahrensleitung drohenden weiteren Verzögerung entgegen. Unter solchen Umständen ist eine Sanktion, die sich als Versagung rechtlichen Gehörs auswirkt, mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht zu vereinbaren.

3. Auf diesem Verfahrensverstoß beruht die angefochtene Entscheidung. Auf die am Ende des Urteils angesprochene Hilfsüberlegung, wonach der Rechtsverteidigung des Beklagten gänzlich die Erheblichkeit fehlen könnte, hat das Landgericht, wie es selbst erkannt hat, sein Urteil nicht stützen können, weil es dem Beklagten insoweit den notwendigen Schriftsatznachlass nicht gewährt hat. Eine entsprechende Argumentation hätte das Urteil auch materiell nicht tragen können. Es kann keine Rede davon sein, dass der Klage mangels erheblichen Beklagtenvorbringens deshalb hätte stattgegeben werden können, weil kein nach § 779 BGB beachtlicher Irrtum vorgelegen haben könnte. Die Parteien haben mit der am 17.11.2005 geschlossenen Vereinbarung lediglich die Mangelhaftigkeit des vom Beklagten verlegten Fußbodens und seine Einstandspflicht festgestellt. Entgegen der Annahme des Landgerichts war im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung die Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Beklagten gerade nicht streitig. Deshalb ist der Beklagte mit seinen im Rechtsstreit erhobenen Einwendungen auch nicht ausgeschlossen. Unabhängig davon hätte es auch unter Berücksichtigung des von ihm bestrittenen Umfanges seiner Schadensersatzverpflichtung weiterer Sachverhaltsaufklärung bedurft. Das Landgericht wird daher auf der Grundlage seines Beweisbeschlusses vom 29.11.2007 die angeordneten Beweiserhebung durchzuführen haben und gegebenenfalls auch zur Erforderlichkeit einzelner Schadenspositionen weiter Beweis erheben müssen.

Angesichts der danach notwendigen umfangreichen und aufwendigen Beweisaufnahme ist auf den Antrag des Beklagten hin die Sache nach § 538 Abs. 2 ZPO unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an die erste Instanz zurückzuverweisen. Dass der Beklagte die Zurückverweisung nur im Hilfsantrag beantragt haben, ist unschädlich (Zöller-Gummer, a. a. O. § 538 Rn. 4).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 8 GKG, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.







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