LSG München Urteil vom 18.06.2013 - L 15 SB 183/09 - Voraussetzungen für das Merkzeichen „außergewöhnlicher Gehbehinderung - aG“
 

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LSG München v. 18.06.2013: Voraussetzungen für das Merkzeichen „außergewöhnlicher Gehbehinderung - aG“


Das LSG München (Urteil vom 18.06.2013 - L 15 SB 183/09) hat entschieden:
  1. Voraussetzung für das Merkzeichen aG ist, dass der Behinderte praktisch ab den ersten Schritten die für das Merkzeichen aG erforderlichen ganz erheblichen Beeinträchtigungen der Gehfähigkeit hat.

  2. Nach ständiger Rechtsprechung des BSG ist für eine weite Auslegung im Rahmen der Prüfung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen aG kein Raum.

  3. Beim Merkzeichen aG kommt es ausschließlich auf die gesundheitlichen Voraussetzungen in der Person des Behinderten an, nicht aber auf dessen konkrete Wohnumstände.

  4. Ohne Bedeutung für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichens RF ist es, wenn sich der Ausschluss von der Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen auf die Wohnverhältnisse oder andere Umstände im Lebensumfeld des Behinderten gründet, denn dann ist der Teilnahmeausschluss nicht behinderungsbedingt, sondern durch andere Umstände verursacht.




Siehe auch Behindertenparkausweis - Gehbehinderung und Behinderte Verkehrsteilnehmer


Tatbestand:

Streitig ist, ob die Klägerin einen Anspruch darauf hat, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG (außergewöhnliche Gehbehinderung) und RF (bis 31.12.2012 Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht, danach Ermäßigung auf ein Drittel) festgestellt werden.

Bei der im Jahr 1931 geborenen Klägerin waren mit Bescheid vom 09.08.2001 ein Grad der Behinderung (GdB) von 80 und die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen G festgestellt worden.

Ein Antrag der Klägerin im Jahr 2005 auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen der Merkzeichen aG und RF sowie auf Erhöhung des GdB hatte nur insofern Erfolg, als der GdB mit Bescheid vom 25.11.2005 auf 90 erhöht wurde.

Mit Schreiben vom 13.07.2008 und 26.07.2008 beantragte die Klägerin erneut die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen der Merkzeichen aG und RF. Sie fühle sich diskriminiert. Sie wohne am Ortsrand ca. zwei Kilometer zur Ortsmitte und sei daher auf ihr Auto angewiesen. Jeder andere, der verkehrsgünstig wohne, habe Ausgaben für ein Kfz, wie sie sie habe, nicht, könne sich vielmehr für ein paar Euro eine Wertmarke kaufen und habe dann überall freie Fahrt. Sie kenne Behinderte, die im Rollstuhl beweglicher seien als sie. Bei jedem Schritt tue das Kreuz weh. Nach zwei bis drei Metern müsse sie stehen bleiben, um den Schmerz abklingen zu lassen. Ihre Rente sei niedrig. Sie gehe kaum noch aus dem Haus und habe zur Unterhaltung nur Radio und Fernsehen.

Der Hausarzt der Klägerin Dr. F. berichtete dem Beklagten am 03.08.2008, dass die Klägerin an einem insulinpflichtigen Diabetes mellitus, einem erheblichen Übergewicht, Rückenbeschwerden und Arthrose in Knie und Hüfte leide. Es bestehe der dringende Verdacht auf eine koronare Herzerkrankung. Zudem liege eine zunehmende Harninkontinenz mit Beeinträchtigung im täglichen Leben vor. Die Klägerin müsse inzwischen sowohl im häuslichen Bereich als auch unterwegs einen Stock benutzen.

Mit Änderungsbescheid vom 11.09.2008 stellte der Beklagte, einer versorgungsärztlichen Auswertung folgend, den GdB mit 100 fest; die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G und B, nicht aber der Merkzeichen aG und RF, seien - so der Beklagte -erfüllt. Dem lagen folgende Gesundheitsstörungen zu Grunde:
  1. Funktionsbehinderung beider Kniegelenke, Krampfadern - Einzel-​GdB 50
  2. Diabetes mellitus - Einzel-​GdB 40
  3. degenerative Veränderungen mit rückfälligen Nervenwurzelreizerscheinungen, Bandscheibenschäden, chronifiziertem Schmerzsyndrom - Einzel-​GdB 40
  4. Weichteilrheumatismus - Einzel-​GdB 30
  5. Übergewicht mit Auswirkung auf das Herz-​Kreislaufsystem - Einzel-​GdB 20
  6. chronische Nebenhöhlenentzündung - Einzel-​GdB 10
  7. Funktionsbehinderung beider Schultergelenke - Einzel-​GdB 10.
Mit Schreiben vom 11.10.2008 erhob die Klägerin Widerspruch gegen die Ablehnung der Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen der Merkzeichen aG und RF.

Mit Widerspruchsbescheid vom 24.10.2008 wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Am 12.11.2008 hat die Klägerin Klage zum Sozialgericht München erhoben und die Zuerkennung der Merkzeichen aG und RF beantragt. Sie sei auf ihr Auto angewiesen, da sie sehr verkehrsungünstig wohne und daher die Vorteile einer Wertmarke nicht in Anspruch nehmen könne. Sie könne nur noch drei Meter gehen, dann müsse sie wieder stehen bleiben. Sie sei nicht mehr in der Lage, abends aus dem Haus zu gehen.

Das Sozialgericht hat Befundberichte bei den behandelnden Ärzten eingeholt und anschließend eine Begutachtung beim Orthopäden und Dr. E. in Auftrag gegeben.

Dr. E. ist im Gutachten vom 31.08.2009 zu dem Ergebnis gekommen, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG und RF nicht vorlägen. Die Klägerin sei zwar durch Veränderungen im Bereich der Wirbelsäule und Belastungsbeschwerden der Kniegelenke erheblich beeinträchtigt, wobei ein deutliches Übergewicht bei insulinpflichtigem Diabetes mellitus die Symptomatik verstärke. Weitere wesentliche Einschränkungen der Geh- und Stehfähigkeit durch Erkrankungen auf internistischem Fachgebiet lägen aber nicht vor. Die Gleichstellung mit dem Personenkreis der außergewöhnlichen Gehbehinderung sei nicht möglich. Auch die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF hat Dr. E. als nicht erfüllt angesehen. Zumindest mit einer Begleitperson, eventuell auch unter Benutzung eines Rollstuhls, sei - so der Sachverständige - der Besuch öffentlicher Veranstaltungen in der Regel zumutbar.

Mit Gerichtsbescheid vom 11.11.2009 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es hat sich dabei auf das Gutachten des Dr. E. gestützt.

Mit Schreiben vom 14.12.2009 hat die Klägerin Berufung eingelegt.

Die Berufung wurde wie folgt begründet: Sie habe lang und breit alles ausführlich erklärt, doch sei dies sowohl vom Gutachter als auch vom Gericht ignoriert worden. Es sei nur bürokratisch nach den zwei Fragen Rollstuhlfahrer oder Prothesenträger gehandelt worden, ohne sich ein eigenes Bild über ihre Lage zu machen. Seit der Begutachtung durch Dr. E. habe sich der Zustand weiter verschlechtert. Sie könne nur noch mit Mühe und Not in ihr Auto steigen und nur noch ein paar Meter laufen. Sie sei völlig alleinstehend und wohne am Ortsende eines Bauerndorfes und sei daher auf ihr Fahrzeug angewiesen. Wenn sie alles bezahlen müsse, sei dies für sie eine Bestrafung, denn bei verkehrsgünstiger Lage könnte sie eine Wertmarke erwerben und habe dann überallhin freie Fahrt. Zum Besuch von Veranstaltungen habe sie gar keine Gelegenheit, auch nicht die finanziellen Mittel. Sie bitte, sich des Falls wohlwollend anzunehmen. Weiter hat sie einen Vorfall beschrieben, dass, als sie auf einem Friedhof gewesen sei, "alles in die Hose gegangen" sei. Sie gehe abends nicht mehr aus dem Haus und habe zur Abwechslung nur das Fernsehen und Radio. Sie wisse auch von einigen, dass ihnen wegen Schwerhörigkeit das Merkzeichen RF zugestanden worden sei. Auch bei ihr sei eine Schwerhörigkeit bestätigt.

Der Hausarzt Dr. F. hat auf Nachfrage des Senats berichtet, dass die Gehbehinderung der Klägerin zugenommen habe. Einen behandelnden HNO-​Arzt hat die Klägerin trotz gerichtlicher Anfrage nicht angegeben.

Mit Schreiben vom 14.03.2011 hat die Klägerin mitgeteilt, dass sich ihr Zustand seit einer Krankenhausbehandlung in C-​Stadt im Oktober/November 2010 sehr verschlechtert habe und sie daher um weitere Ermittlungen bitte.

Seit dem 01.04.2011 hat die Klägerin Pflegestufe I. Die zugrunde liegenden Pflegegutachten sind ins Verfahren eingeführt worden.

Telefonisch hat die Klägerin Mitte Juli 2011 mitgeteilt, dass sie zuletzt Ende Juni 2011 an den Augen operiert worden sei und derzeit fast nichts mehr sehen könne. Trotz Nachfrage des Senats und nachfolgender Erinnerung hat die Klägerin nicht mitgeteilt, ob bzw. wo sie in augenärztlicher Behandlung stehe.

Nach der Einholung aktueller Befundberichte hat der Senat eine erneute Begutachtung durch den Orthopäden und Dr. E. in Auftrag gegeben. Im Gutachten vom 28.01.2013 ist er - wie schon im Gutachten für das Sozialgericht - zu der Einschätzung gekommen, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG und RF nach wie vor nicht vorlägen. Zwar sei - so der Sachverständige - eine gewisse Reduktion des Kräftezustands im Vergleich zur Vorbegutachtung zu objektivieren. Eine Änderung der Einschätzung zu den beantragten Merkzeichen resultiere daraus aber nicht.

Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 11.11.2009 und den Bescheid des Beklagten vom 11.09.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24.10.2008 insofern aufzuheben, als die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG und RF abgelehnt worden ist, und den Beklagten zu verurteilen, bei ihr die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG und RF festzustellen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Senat hat die Akten des Beklagten und des Sozialgerichts beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten und der Berufungsakte Bezug genommen.


Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss gemäß § 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) vom 16.04.2013 ist die Berufung dem Berichterstatter übertragen worden, so dass dieser zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern zu entscheiden hat.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Das Sozialgericht hat die Klage zutreffend abgewiesen.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen aG und RF, da die gesundheitlichen Voraussetzungen hierfür bis heute nicht nachgewiesen sind.

1. Merkzeichen aG

1.1. Rechtliche Vorgaben für das Merkzeichen aG

Anspruchsgrundlage ist § 69 Abs. 4 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) i.V.m. den unten näher dargestellten straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften.

Nach § 69 Abs. 4 SGB IX stellen die zuständigen Behörden neben einer Behinderung auch gesundheitliche Merkmale fest, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen für schwerbehinderte Menschen sind.

Nach § 6 Abs. 1 Nr. 14 Straßenverkehrsgesetz ist das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung ermächtigt, Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates zu erlassen über "die Schaffung von Parkmöglichkeiten für schwerbehinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung ...". Davon hat das Bundesministerium mit § 46 Abs. 1 Nr. 11 StVO Gebrauch gemacht, ohne die Voraussetzungen der außerordentlichen Gehbehinderung näher zu präzisieren. Wegen der bundesweiten Auswirkungen hat das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung von seiner in § 46 Abs. 2 Satz 3 StVO gegebenen Ermächtigung zum Erlass von bundesweit gültigen Verwaltungsvorschriften mit den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zur Straßenverkehrsordnung (VwV-​StVO), zuletzt in der ab dem 01.09.2009 gültigen Fassung vom 17.07.2009, Gebrauch gemacht und dabei in Ziff. 129 f. zu § 46 StVO Folgendes vorgegeben:
"Als schwerbehinderte Menschen mit außergewöhnlicher Gehbehinderung sind solche Personen anzusehen, die sich wegen der Schwere ihres Leidens dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung außerhalb ihres Kraftfahrzeuges bewegen können.

Hierzu zählen:

Querschnittsgelähmte, doppeloberschenkelamputierte, doppelunterschenkelamputierte, hüftexartikulierte und einseitig oberschenkelamputierte Menschen, die dauernd außerstande sind, ein Kunstbein zu tragen, oder nur eine Beckenkorbprothese tragen können oder zugleich unterschenkel- oder armamputiert sind sowie andere schwerbehinderte Menschen, die nach versorgungsärztlicher Feststellung, auch auf Grund von Erkrankungen, dem vorstehend angeführten Personenkreis gleichzustellen sind."
Diese Vorgaben haben so auch Eingang in die bis 31.12.2008 geltenden Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit (AHP) und in die anschließend zum 01.01.2009 in Kraft getretenen Versorgungsmedizinischen Grundsätzen (VG), die als Anlage zu § 2 der Versorgungsmedizin-​Verordnung vom 10.12.2008 Rechtsnormcharakter haben (vgl. Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 23.04.2009, Az.: B 9 SB 3/08 R), - dort Teil D Nr. 3. b) - gefunden. In Teil D Nr. 3. c) der VG ist - wie zuvor weitgehend inhaltsgleich schon in Teil B Nr. 31 der AHP 2008 -folgende klarstellende Ergänzung erfolgt:
"Die Annahme einer außergewöhnlichen Gehbehinderung darf nur auf eine Einschränkung der Gehfähigkeit und nicht auf Bewegungsbehinderungen anderer Art bezogen werden. Bei der Frage der Gleichstellung von behinderten Menschen mit Schäden an den unteren Gliedmaßen ist zu beachten, dass das Gehvermögen auf das Schwerste eingeschränkt sein muss und deshalb als Vergleichsmaßstab am ehesten das Gehvermögen eines Doppeloberschenkelamputierten heranzuziehen ist. Dies gilt auch, wenn Gehbehinderte einen Rollstuhl benutzen: Es genügt nicht, dass ein solcher verordnet wurde; die Betroffenen müssen vielmehr ständig auf den Rollstuhl angewiesen sein, weil sie sich sonst nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung fortbewegen können. Als Erkrankungen der inneren Organe, die eine solche Gleichstellung rechtfertigen, sind beispielsweise Herzschäden mit schweren Dekompensationserscheinungen oder Ruheinsuffizienz sowie Krankheiten der Atmungsorgane mit Einschränkung der Lungenfunktion schweren Grades anzusehen."
1.2. Rechtsprechung insbesondere des BSG zum Merkzeichen aG

Dazu, wann von einem auf das Schwerste eingeschränkten Gehvermögen auszugehen ist, hat sich das BSG im Urteil vom 29.03.2007, Az.: B 9a SB 5/05 R, wie folgt geäußert:
"Für die Gleichstellung ist bei dem Restgehvermögen des Betroffenen anzusetzen. Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 10. Dezember 2002 (Az B 9 SB 7/01 R; BSGE 90, 180 ff = SozR 3-​3250 § 69 Nr 1) ausgeführt hat, lässt sich ein anspruchsausschließendes Restgehvermögen griffig weder quantifizieren noch qualifizieren. Weder der gesteigerte Energieaufwand noch eine in Metern ausgedrückte Wegstrecke taugen grundsätzlich dazu. Denn die maßgeblichen straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften stellen nicht darauf ab, über welche Wegstrecke ein schwerbehinderter Mensch sich außerhalb seines Kraftfahrzeuges zumutbar noch bewegen kann, sondern darauf, unter welchen Bedingungen ihm dies nur noch möglich ist: nämlich nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung. Wer diese Voraussetzung praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an erfüllt, qualifiziert sich für den entsprechenden Nachteilsausgleich auch dann, wenn er gezwungenermaßen auf diese Weise längere Wegstrecken zurücklegt. Der gleichzustellende Personenkreis beschränkt sich daher auf Schwerbehinderte, deren Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maß eingeschränkt ist und die sich nur unter ebenso großen körperlichen Anstrengungen fortbewegen können wie die in Abschnitt II Nr 1 Satz 2 Halbsatz 1 zu § 46 Abs 1 Nr 11 VwV-​StVO einzeln aufgeführten Vergleichsgruppen."
Das BSG geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass für eine weite Auslegung im Rahmen der Prüfung der gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen kein Raum ist. So hat es beispielsweise im Urteil vom 03.02.1988, Az.: 9/9a RVs 19/86, Folgendes festgehalten:
"Der Nachteilsausgleich soll allein die neben der Personenkraftwagenbenutzung unausweichlich anfallende tatsächliche Wegstrecke soweit wie möglich verkürzen. Dies bedeutet zugleich, daß der Personenkreis eng zu fassen ist. Denn mit der Ausweitung des Personenkreises steigt nicht nur die Anzahl der Benutzer, dem an sich mit einer Vermehrung entsprechender Parkplätze begegnet werden könnte. Mit jeder Vermehrung der Parkflächen wird aber dem gesamten Personenkreis eine durchschnittlich längere Wegstrecke zugemutet, weil ortsnaher Parkraum nicht beliebig geschaffen werden kann. Auch hier ist bei einer an sich vielleicht wünschenswerten Ausweitung des begünstigten Personenkreises zu bedenken, daß dadurch der in erster Linie zu begünstigende Personenkreis wieder benachteiligt würde."
Der Maßstab zur Gleichstellung muss sich daher strikt an dem der einschlägigen Regelung vorangestellten Obersatz - Schwerbehinderte mit außergewöhnlicher Gehbehinderung - orientieren (vgl. BSG, Urteile vom 03.02.1988, Az.: 9/9a RVs 19/86, vom 13.12.1994, Az.: 9 RVs 3/94, vom 10.12.2002, Az.: B 9 SB 7/01 R, und vom 29.03.2007, Az.: B 9a SB 1/06 R). Das BSG vertritt damit unzweifelhaft die Auffassung, dass eine erweiternde Auslegung der hier maßgeblichen straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften nach dem Zweck des Schwerbehindertenrechts nicht zulässig ist (vgl. BSG vom 03.02.1988, 9/9a RVs 19/86; Urteil des Senats vom 27.05.2010, Az.: L 15 SB 155/07).

Der Senat hat bereits im Urteil vom 28.02.2013, Az.: L 15 SB 113/11, erläutert, dass es ihm nicht völlig abwegig erscheinen würde, die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen aG mit nicht ganz so großer Strenge zu sehen, wie dies das BSG macht. Dabei hat er u.a. darauf hingewiesen, dass auch bei den Regelbeispielen durchaus Fälle denkbar sind, in denen der Behinderte trotz seines Leidens nicht so stark beeinträchtigt ist, dass er sich praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an (vgl. BSG, Urteile vom 10.12.2002, Az.: B 9 SB 7/01 R, und vom 29.03.2007, Az.: B 9a SB 5/05 R) dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung bewegen kann, ihm aber gleichwohl als Regelbeispiel das Merkzeichen zusteht. Derartigen Überlegungen ist jedoch das BSG bereits mit Urteil vom 10.12.2002, Az.: B 9 SB 7/01 R, entgegen getreten, in dem es ausgeführt hat:
"Da der Kläger nicht zu einer der in der VV beispielhaft aufgeführten Gruppen von schwerbehinderten Menschen gehört, kann er nach den Kriterien dieser Norm nur dann als außergewöhnlich gehbehindert angesehen werden, wenn er diesem Personenkreis gleichzustellen ist. Für eine solche Gleichstellung hat der erkennende Senat in ständiger Rechtsprechung den folgenden Maßstab entwickelt: Ein Betroffener ist gleichzustellen, wenn seine Gehfähigkeit in ungewöhnlich hohem Maße eingeschränkt ist und er sich nur unter ebenso großen Anstrengungen wie die in Nr 11 Abschnitt II 1 Satz 2 1. Halbsatz aufgeführten Schwerbehinderten oder nur noch mit fremder Hilfe fortbewegen kann (BSG SozR 3-​?3870 § 4 Nr 23). Im Einzelfall scheint es sich allerdings nur schwer entscheiden zu lassen, wann diese Forderung erfüllt ist. Denn bei den beispielhaft aufgeführten schwerbehinderten Menschen mit Querschnittslähmung oder Gliedmaßenamputationen handelt es sich in Bezug auf ihr Gehvermögen offenbar nicht um einen homogenen Personenkreis. Es erscheint sogar möglich, dass einzelne Vertreter dieser Gruppen auf Grund eines günstigen Zusammentreffens von gutem gesundheitlichen Allgemeinzustand, hoher körperlicher Leistungsfähigkeit und optimaler prothetischer Versorgung ausnahmsweise nahezu das Gehvermögen eines Nichtbehinderten erreichen, was namentlich bei körperlich trainierten Doppelunterschenkelamputierten mit Hilfe moderner Orthopädietechnik der Fall sein mag (sodass diese nicht einmal als erheblich beeinträchtigt in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr anzusehen wären.

Solche Besonderheiten sind nicht geeignet, den Maßstab zu bestimmen, nach dem sich die Gleichstellung anderer schwerbehinderter Menschen mit dem beispielhaft aufgeführten Personenkreis richtet. Denn entweder handelt es sich bei Personen, die zwar nach der Art der Behinderung zu einer der aufgeführten Gruppen zählen, jedoch tatsächlich die Voraussetzungen des Obersatzes (Bewegung außerhalb des Kraftfahrzeuges nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung) nicht erfüllen, um Ausnahmefälle. Dann ist ihre Einbeziehung in den Kreis der Begünstigten unter dem Gesichtspunkt der Typisierung zur Verwaltungsvereinfachung hinzunehmen. Oder es hat sich die Gehfähigkeit einer größeren Zahl von Angehörigen einer bestimmten Gruppe, also auch von typischen Vertretern derselben, - etwa durch Fortentwicklung der Orthopädietechnik - so verbessert, dass sie nach dem allgemeinen Maßstab bzw im Vergleich mit anderen genannten Personengruppen nicht als außergewöhnlich gehbehindert angesehen werden können. Dann ist ihre (weitere) beispielhafte Nennung in der VV zu Unrecht erfolgt. In diesem Fall könnte die betreffende Gruppe nicht mehr im Rahmen der Gleichstellung anderer behinderter Menschen zu Vergleichszwecken herangezogen werden. Der Maßstab zur Gleichstellung nicht genannter Gehbehinderter muss sich mithin strikt an dem der einschlägigen Regelung vorangestellten Obersatz orientieren. Diese Personen können sich insbesondere nicht auf die Gehfähigkeit prothetisch gut versorgter Doppelunterschenkelamputierter berufen. In diesem Sinne ist auch die Bemerkung des Senats zu verstehen, dass es bei den aufgeführten Behindertengruppen grundsätzlich nicht auf die prothetische Versorgung ankommt (BSG SozR 3-​?3870 § 4 Nr 22 und Urteil vom 27. Februar 2002 - B 9 SB 9/01 R - Juris)."
Für das Merkzeichen aG ist es daher erforderlich, dass sich der Schwerbehinderte wegen der Schwere seines Leidens praktisch von den ersten Schritten außerhalb seines Kraftfahrzeuges an dauernd nur mit fremder Hilfe oder nur mit großer Anstrengung bewegen kann, wobei dabei ein strenger Maßstab anzulegen ist.

1.3. Beurteilung im vorliegenden Fall

Bei Beachtung der oben aufgezeigten rechtlichen Vorgaben und der vom BSG aufgestellten Maßstäbe sowie bei Berücksichtigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass in der Person der Klägerin die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen aG bis heute nicht nachgewiesen sind.

Dabei stützt sich der Senat insbesondere auf die überzeugend, eingehend und nachvollziehbar begründeten Gutachten des erfahrenen orthopädischen und allgemeinärztlichen Sachverständigen Dr. E. sowohl im sozialgerichtlichen als auch im landessozialgerichtlichen Verfahren, der die bei der Klägerin vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen vollständig erfasst und ihre Auswirkungen auf die Gehfähigkeit der Klägerin zutreffend gewürdigt hat. Er hat alle Gesichtspunkte sehr ausführlich bedacht und abgewogen. Der Senat macht sich diese sachverständigen Feststellungen zu eigen.

Bei der Begutachtung für das Sozialgericht hat der Sachverständige eine erhebliche Beeinträchtigung der Klägerin durch Belastungsbeschwerden der Lendenwirbelsäule bei Bandscheibenschäden mit degenerativen Veränderungen und Nervenwurzelreizerscheinungen sowie Belastungsbeschwerden der Kniegelenke beschrieben. Ein deutliches Übergewicht bei insulinpflichtigem Diabetes mellitus mit hohen Insulindosen verstärke - so der Sachverständige - die Symptomatik. Weitere wesentliche Einschränkungen der Geh- und Stehfähigkeit durch Erkrankungen auf internistischem Fachgebiet habe er bei der Begutachtung nicht feststellen können; solche ergäben sich auch aus den ausführlichen allgemeinärztlichen Berichten nicht. Neben einer arteriellen Hypertonie und dem dringendem Verdacht auf koronare Herzerkrankung sei keine Herzinsuffizienz zu diagnostizieren. Die Bewegungseinschränkung sei im Wesentlichen durch die Erkrankungen auf orthopädischem Fachgebiet bedingt. Eine Gleichstellung mit dem in den Anhaltspunkten der ärztlichen Gutachtertätigkeit bzw. den VG aufgeführten Personenkreis der außergewöhnlichen Gehbehinderung sei - so der Sachverständige - nicht möglich. Beide Beine der Klägerin seien im Einbeinstand noch belastbar, schwerste Achsfehlstellungen mit komplettem Knorpelaufbrauch im Bereich der Kniegelenke, die eine Belastung der Beine unmöglich machen würden, lägen nicht vor. Von Seiten der Lendenwirbelsäule sei zwar im fachorthopädischen Befundbericht eine gesicherte Spinalkanalstenose aufgeführt, Schmerzausstrahlungen in die Beine oder sensomotorische Defizite im Sinne einer Claudicatio spinalis bestünden aber nicht. Im Vordergrund stünden die Belastungsbeschwerden der Lendenwirbelsäule durch Fehlstatik, mehrsegmentalen Bandscheibenaufbrauch und ein Staucheffekt der Zwischenwirbelgelenke mit Spondylarthrose. Instabilitätszeichen mit einer weitgehenden Belastungsinsuffizienz der Lendenwirbelsäule lägen aber nicht vor. Von einer für das Merkzeichen aG erforderlichen Beeinträchtigung der Gehfähigkeit könne daher nicht ausgegangen werden.

Bei der Begutachtung für das Landessozialgericht hat der Sachverständige die Frage des Merkzeichens aG nicht anders beurteilt. Die Klägerin sei - so Dr. E. - unverändert seit der letzten Begutachtung in ihrer Geh- und Stehfähigkeit durch eine Funktionsstörung der Lendenwirbelsäule sowie Belastungsbeschwerden beider Kniegelenke beeinträchtigt. Eine wesentliche Herzleistungsminderung sei, auch nach einem am 16.04.2012 erlittenen Herzinfarkt, nicht zu objektivieren. Eine schwere Ruhe- und Belastungsdyspnoe habe die Klägerin weder vorgetragen noch sei eine solche am Untersuchungstag zu objektivieren gewesen. Eine gewisse Reduktion des Kräftezustands im Vergleich zur Vorbegutachtung sei zwar gegeben. Damals sei nur ein Gehstock in der rechten Hand - und nicht in beiden Händen - benützt worden. Unverändert im Vergleich zur Vorbegutachtung sei die Fehlhaltung der Wirbelsäule mit Körpervorneige und Verspannung der Muskulatur und weitgehender Bewegungseinschränkung der Lendenwirbelsäule. Auch radiologisch habe sich im Vergleich zu 2009 keine wesentliche Befundänderung ergeben. Die Situation von Seiten der Lendenwirbelsäule sei als unverändert festzustellen. Das Gleiche gelte für die Kniegelenksproblematik. Es lägen reizlose Kniegelenke mit freier Beweglichkeit und mittelgradiger Kapselbandlockerung vor. Radiologisch korreliere der Befund im Sinn mittelgradiger Varusgonarthrosen, links stärker als rechts, mit Knorpelabbau überwiegend im Bereich der Kniebinnenseiten und einer Kniescheibengleitlagerarthrose. Ein radiologisch kompletter Aufbrauch der Gelenkknorpel, schwere deformierende Sekundärveränderungen und persistierende Reizzustände, bei deren Vorliegen eine Zuerkennung des Merkzeichens aG zu diskutieren wäre, seien nicht gegeben. Zum Merkzeichen aG hat der Sachverständige darauf hingewiesen, dass die Beschwerden von Seiten des Bewegungsapparats das Gehvermögen auf das Schwerste einschränken müssten, so dass als Vergleichsmaßstab am ehesten das Gehvermögen eines Doppeloberschenkelamputierten heranzuziehen sei. Die Klägerin sei - unverändert seit der letzten Begutachtung - im Vergleich mit einem Doppeloberschenkelamputierten deutlich besser gestellt. Beide Beine seien im Einbeinstand noch belastbar, auch ein Vergleich mit einem einseitig Oberschenkelamputierten, der dauernd außer Stande sei, ein Kunstbein zu tragen, sei nicht möglich. Die Anforderung für das Merkzeichen aG, wonach sich der Betroffene von den ersten Schritten an außerhalb seines Kraftfahrzeugs nur mit großer Anstrengung fortbewegen könne, sei auch unter Berücksichtigung der Fehlstellung der Wirbelsäule ohne nachweisbare Instabilitäten nicht gegeben. Des Weiteren seien auch keine so fortgeschrittenen Erkrankungen der inneren Organe gegeben, dass eine Gleichstellung gerechtfertigt wäre, wobei der Sachverständige dabei auch berücksichtigt hat, dass die Klägerin zwischenzeitlich einen Herzinfarkt erlitten hatte und ein Herzschrittmacher eingesetzt worden war.

Diese überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen macht sich der Senat zu eigen. Es steht damit zur Überzeugung des Senats fest, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen aG nicht nachgewiesen sind.

Sofern die Klägerin vorträgt, auf das Merkzeichen aG besonders angewiesen zu sein, da sie - zumindest bis zu ihrem Umzug in ein Altenheim - sehr ungünstig am Ortsrand gewohnt habe, ihr deshalb das Merkzeichen G nichts gebracht habe und sie auf ein Auto angewiesen gewesen sei, was sie sich finanziell kaum leisten könne, ist dies ein rechtlich unbeachtlicher Gesichtspunkt. Beim Merkzeichen aG kommt es ausschließlich auf die gesundheitlichen Voraussetzungen in der Person des Behinderten an, nicht aber auf seine konkreten Wohnumstände. Auch wenn es der Senat aufgrund der Angaben der Klägerin zu ihren Lebensumständen durchaus nachvollziehen kann, dass sie die aus dem ihr zuerkannten Merkzeichen G resultierenden Vorteile nicht oder kaum nutzen kann und daher umso mehr vom Merkzeichen aG profitieren würde, kann dies kein rechtlich relevanter Gesichtspunkt sein. Die Möglichkeit, die aus Merkzeichen resultierenden Vorteile nutzen zu können oder nicht, hat keinerlei Bedeutung bei der Zuerkennung oder Ablehnung der Merkzeichen. Die Nichtzuerkennung der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens aG stellt daher, anders als dies die Klägerin sieht, auch keine Bestrafung gegenüber Personen dar, die aufgrund der Wohnlage mit dem Merkzeichen G die Möglichkeit haben, preisgünstig die öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen. Denn mit den Merkzeichen kann kein Ausgleich wohnortbedingter Unterschiede, die letztlich jeder einzelne selbst zu verantworten hat, erfolgen.


2. Zum Merkzeichen RF

2.1. Rechtliche Vorgaben für das Merkzeichen RF

Anspruchsgrundlage ist § 69 Abs. 4 SGB IX i.V.m. § 6 Abs. 1 Nrn. 7, 8 Rundfunkgebührenstaatsvertrag (RGebStV) bis zum 31.12.2012 bzw. i.V.m. § 4 Abs. 2 Fünfzehnter Rundfunkänderungsstaatsvertrag (15. RÄndStV [GVBl. 2011, S. 258]) ab dem 01.01.2013.

Nach § 69 Abs. 4 SGB IX stellen die zuständigen Behörden neben einer Behinderung auch gesundheitliche Merkmale fest, die Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Nachteilsausgleichen für schwerbehinderte Menschen sind. Hierzu gehören auch die landesrechtlich festgelegten gesundheitlichen Voraussetzungen für die Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht, bei deren Erfüllung das Merkzeichen RF in den Schwerbehindertenausweis einzutragen ist.

Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht bzw. ab dem 01.01.2013 eine Ermäßigung auf ein Drittel ergeben sich aus § 6 Abs. 1 Nrn. 7, 8 RGebStV bzw. § 4 Abs. 2 15. RÄndStV.

Die Befreiung bzw. Ermäßigung aus gesundheitlichen Gründen steht zu
- blinden oder nicht nur vorübergehend wesentlich sehbehinderten Menschen mit einem Grad der Behinderung von 60 vom Hundert allein wegen der Sehbehinderung (§ 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a) RGebStV bzw. § 4 Abs. 2 Nr. 1 15. RÄndStV),

- hörgeschädigten Menschen, die gehörlos sind oder denen eine ausreichende Verständigung über das Gehör auch mit Hörhilfen nicht möglich ist (§ 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b) RGebStV bzw. § 4 Abs. 2 Nr. 2 15. RÄndStV), und

- behinderten Menschen, deren Grad der Behinderung nicht nur vorübergehend wenigstens 80 vom Hundert beträgt und die wegen ihres Leidens an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen können (§ 6 Abs. 1 Nr. 8 RGebStV bzw. § 4 Abs. 2 Nr. 3 15. RÄndStV).

2.2. Rechtsprechung insbesondere des BSG zum Merkzeichen RF

Für die Anerkennung des Merkzeichens RF, soweit die in § 6 Abs. 1 Nr. 8 RGebStV bzw. des § 4 Abs. 2 Nr. 3 15. RÄndStV beschriebene Konstellation betroffen ist, ist es - kumulativ neben einem GdB von mindestens 80 - erforderlich, dass der Behinderte wegen seiner Leiden ständig, d.h. allgemein und umfassend, von öffentlichen Veranstaltungen ausgeschlossen ist. Es genügt nicht, dass er nur an einzelnen Veranstaltungen, etwa Massenveranstaltungen, nicht teilnehmen kann; vielmehr muss er praktisch an das Haus bzw. an die Wohnung gebunden sein (vgl. BSG, Urteile vom 17.03.1982, Az.: 9a/9 RVs 6/81, vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85, vom 10.08.1993, Az.: 9/9a RVs 7/91, und vom 12.02.1997, Az.: 9 RVs 2/96; Urteile des Senats vom 31.03.2011, Az.: L 15 SB 105/10, vom 19.04.2011, Az.: L 15 SB 14/10, und vom 19.12.2012, Az.: L 15 SB 26/10).

Von einem allgemeinen und umfassenden Ausschluss von der Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen ist auch auszugehen, wenn der Behinderte behinderungsbedingt bloß an einem nicht nennenswerten Anteil der Gesamtheit solcher Veranstaltungen teilnehmen kann (vgl. BSG, Urteil vom 23.02.1987, Az.: 9a RVs 72/85).

Öffentliche Veranstaltung ist jede grundsätzlich jedermann uneingeschränkt oder bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen (z.B. Eintrittsgeld) zugänglich gemachte Veranstaltung im Sinn einer Organisation von Darbietungen verschiedenster Art; dazu zählen Veranstaltungen politischer, künstlerischer, wissenschaftlicher, kirchlicher, sportlicher, unterhaltender oder wirtschaftlicher Art, wobei es auf das tatsächliche Angebot von Veranstaltungen im örtlichen Einzugsbereich des Behinderten ebenso wenig ankommt wie auf seine persönlichen Vorlieben, Bedürfnisse, Neigungen oder Interessen (vgl. BSG, Urteile vom 23.02.1987, Az.: 9a RVs 72/85, vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85, und vom 12.02.1997, Az.: 9 RVs 2/96). Das Spektrum der öffentlichen Veranstaltungen im genannten Sinn ist sehr weit. Dazu gehören nicht nur Theatervorstellungen und Konzerte, sondern auch Ausstellungen, Museen, Märkte, Gottesdienste, Volksfeste, Sportveranstaltungen, Tier- und Pflanzengärten und vieles mehr (vgl. Urteil des Senats vom 31.03.2011, Az.: L 15 SB 105/10).

Maßgeblich ist allein die Möglichkeit der körperlichen Teilnahme, gegebenenfalls mit technischen Hilfsmitteln (z.B. Rollstuhl) und/oder mit Hilfe einer Begleitperson (vgl. BSG, Urteile vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85, und vom 11.09.1991, Az.: 9a/9 RVs 15/89). Den Nachteilausgleich erhält, wer aus physischen Gründen nicht an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen kann, sei es wegen körperlicher Behinderung, sei es wegen Unzumutbarkeit für die Umgebung (vgl. BSG, Urteile vom 11.09.1991, Az.: 9a/ RVs 15/89, und vom 10.08.1993, Az.: 9/9a RVs 7/91).

Ob der Behinderte an der öffentlichen Veranstaltung geistig Anteil nehmen, also ihr geistig folgen kann, ist für das Merkzeichen RF ohne Bedeutung (vgl. BSG, Urteil vom 11.09.1991, Az.: 9a/9 RVs 15/89). Ebenso ohne Relevanz ist, ob sich der Behinderte beim Besuch öffentlicher Veranstaltungen wohl und akzeptiert fühlt (vgl. Urteil des Senats vom 31.03.2011, Az.: L 15 SB 105/10); das Merkzeichen RF steht empfindsamen Behinderten nicht deshalb zu, weil sie die Öffentlichkeit um der anderen willen meiden (vgl. BSG, Urteil vom 10.08.1993, Az.: 9/9a RVs 7/91).

Ohne Bedeutung für die Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen des Merkzeichens RF ist es, wenn sich der Ausschluss von der Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen auf die Wohnverhältnisse oder andere Umstände im Lebensumfeld des Behinderten gründet. Denn dann ist der Teilnahmeausschluss nicht behinderungsbedingt, sondern durch andere Umstände verursacht (vgl. BSG, Urteil vom 03.06.1987, Az.: 9a RVs 27/85; Urteile des Senats vom 19.04.2011, Az.: L 15 SB 14/10, und vom 19.12.2012, Az.: L 15 SB 26/10).

2.3. Beurteilung im vorliegenden Fall

Die Klägerin gehört nicht zu dem begünstigten Personenkreis; sie erfüllt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF bis heute nicht.

2.3.1. Sehbehinderung mit einem GdB von 60 allein wegen der Sehbehinderung

Eine Sehbehinderung im Sinn des § 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. a) RGebStV bzw. des § 4 Abs. 2 Nr. 1 15. RÄndStV ist bei der Klägerin nicht nachgewiesen.

Zwar hat die Klägerin gegenüber dem Senat angegeben, dass sie im Jahr 2011 an den Augen operiert worden sei und unmittelbar anschließend fast nichts mehr habe sehen können. Von einem Dauerzustand kann dabei aber nicht ausgegangen werden. Bei der vom Senat angeordneten Begutachtung durch Dr. E., die nach der Augenoperation durchgeführt worden ist, hat der Sachverständigen keine so weit gehende Einschränkung der Sehfähigkeit festgestellt, wie sie für einen GdB von 60 allein wegen der Sehminderung erforderlich wäre. Denn nach den VG (dort Teil B Nr. 4.3) wäre ein GdB von 60 allein wegen der Sehbehinderung beispielsweise erst bei einer einäugigen Blindheit mit einer Sehschärfe auf dem anderen Auge von 0,25 oder einer Sehschärfe von 0,16 auf beiden Augen gegeben. Dies ist im Fall der Klägerin nicht nachgewiesen. Weitere Ermittlungen des Senats waren hier nicht erforderlich, zumal die Klägerin trotz gerichtlicher Nachfrage auch keine Angaben zu den sie angeblich behandelnden Augenärzten gemacht hat. Auch an der mündlichen Verhandlung am 18.06.2013 hat die Klägerin teilgenommen, ohne dass sie eine Sehhilfe benutzt hätte und ohne dass eine starke Sehminderung auffällig gewesen wäre.

2.3.2. Gehörlosigkeit oder fehlende ausreichende Verständigung über das Gehör auch mit Hörhilfen

Eine Beeinträchtigung des Hörvermögens im Sinn des § 6 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b) RGebStV bzw. des § 4 Abs. 2 Nr. 2 15. RÄndStV liegt unzweifelhaft nicht vor.

Dies ergibt sich aus den durchgeführten Begutachtungen, bei denen nie eine derart ausgeprägte Hörminderung festgestellt, vielmehr sogar nie über Verständigungsprobleme berichtet und eine Verständigung mit der Klägerin bei Zimmerlautstärke als problemlos beschrieben worden ist. Auch in der mündlichen Verhandlung am 18.06.2013 war eine Verständigung mit der Klägerin ohne irgendwelche Schwierigkeiten möglich; eine relevante Schwerhörigkeit war für den Senat nicht zu erkennen. Selbst wenn bei der Klägerin allein altersbedingt eine gewisse Altersschwerhörigkeit nicht auszuschließen ist, reicht dies für das Merkzeichen RF bei weitem nicht aus.

2.3.3. GdB von wenigstens 80 und ständige Nichtteilnahmefähigkeit an öffentlichen Veranstaltungen wegen des Leidens

Die in § 6 Abs. 1 Nr. 8 RGebStV bzw. des § 4 Abs. 2 Nr. 3 15. RÄndStV genannten Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Hier ist nur die erste, nicht aber die zweite Voraussetzung erfüllt.

Zwar ist bei der Klägerin ein GdB von 100 festgestellt. Sie gehört aber nicht zu den behinderten Menschen, die wegen ihres Leidens an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen können.

Bei der Begutachtung für das Sozialgericht ist der Sachverständige Dr. E. zu der Einschätzung gekommen, dass die Klägerin zumindest mit einer Begleitperson, eventuell auch unter Benutzung eines Rollstuhls, öffentliche Veranstaltungen in der Regel besuchen könne. Bezüglich einer Harninkontinenz habe die Klägerin - so der Sachverständige - keine wesentlichen Behinderungen geltend gemacht, laut urologischem Befundbericht bestehe nur eine Dranginkontinenz.

Bei der Begutachtung für das Landessozialgericht hat der Sachverständige die bei der Klägerin vorliegenden Beeinträchtigungen als im Wesentlichen unverändert beschrieben. Die Klägerin könne - so der Sachverständige - unverändert mit Hilfe technischer Hilfsmittel und einer Begleitperson öffentliche Veranstaltungen in der Regel besuchen. Die Harn- und gelegentlichen Stuhlinkontinenzbeschwerden seien entsprechend den am Untersuchungstag gemachten Angaben der Klägerin (Stuhlgang durchschnittlich einmal pro Woche nicht ausreichend beherrschbar) nicht derart ausgeprägt, dass von einer regelmäßigen dadurch bedingten Verhinderung des Besuchs öffentlicher Veranstaltungen auszugehen sei. Der Vergleich mit einem unzureichend verschließbaren Anus praeter oder häufigen hirnorganischen Anfällen sei nicht möglich.

Diese überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen macht sich der Senat zu eigen. Es steht damit zur Überzeugung des Senats fest, dass die gesundheitlichen Voraussetzungen für das Merkzeichen RF nicht nachgewiesen sind.

Weder ist die Klägerin aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen an ihr Haus bzw. an ihre Wohnung gebunden noch gehen von ihr aufgrund der ohnehin eher schwach ausgeprägten Harn- und Stuhlinkontinenz bei Benutzung von Inkontinenzwindeln Geruchsbelästigungen für Dritte aus, die eine Teilnahme der Klägerin an öffentlichen Veranstaltungen als unzumutbar erscheinen lassen würden.

Sofern die Klägerin vorträgt, nicht über die für den Besuch öffentlicher Veranstaltungen erforderlichen finanziellen Mittel und zudem auch über keine Begleitperson für die Teilnahme an derartigen Veranstaltungen zu verfügen, sodass sie deshalb an öffentlichen Veranstaltungen nicht teilnehmen könne, sind dies zwei Gesichtspunkte, die für das Merkzeichen RF ohne rechtliche Bedeutung sind. Das Merkzeichen RF dient dem Ausgleich in der Gesundheit des Betroffenen liegender Hindernisse für die Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen, nicht aber dem Ausgleich beengter finanzieller Verhältnisse oder sehr reduzierter sozialer Kontakte bzw. einer persönlichen Vereinsamung in dem Sinn, dass der Behinderte keine Begleitperson finden kann, oder wohnortbedingter eingeschränkter Möglichkeiten zur Teilnahme an öffentlichen Veranstaltungen.

Die Berufung hat daher keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).







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