OVG Münster Beschluss vom 23.02.2016 - 16 B 45/16 - Verwertbarkeit des THC-Messergebnisses trotz der Rüge von Messungenauigkeiten
 

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OVG Münster v. 23.02.2016: Verwertbarkeit des THC-Messergebnisses trotz der Rüge von Messungenauigkeiten


Das OVG Münster (Beschluss vom 23.02.2016 - 16 B 45/16) hat entschieden:
  1. Bei der Entscheidung über die Entziehung einer Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 FeV handelt es sich um eine gebundene, nicht im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung.

  2. Nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung ist bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis und fehlender Trennung zwischen Konsum und Führen eines Kraftfahrzeugs die Fahreignung zu verneinen.

  3. Ein im zeitlichen Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges ermittelter Wert ab 1,0 ng/ml THC im Serum belegt ein mangelndes Trennungsvermögen, ohne dass darüber hinaus noch spezifische Auffälligkeiten festgestellt werden müssen.

  4. Es ist davon auszugehen, dass eine gewisse Schwankungsbreite bei der Untersuchung von Blutproben im Zuge der Festsetzung von Grenzwerten wie dem der 1,0 ng/ml-THC-Grenze bereits berücksichtigt worden ist. Dies entspricht der einhelligen Auffassung in der sonstigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, die indessen weit überwiegend diese Frage nicht eigens thematisiert, aber im Ergebnis die ermittelten Werte - etwa auch ohne Abschläge - zugrundelegt.




Siehe auch Nachweis von fehlendem Trennvermögen zwischen gelegentlichem Cannabiskonsum und Verkehrsteilnahme - auch durch den aktiven THC-Wert und Stichwörter zum Thema Cannabis


Gründe:

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Der Antragsgegner hat mit seinem vom Senat nur zu prüfenden Beschwerdevorbringen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) dargelegt, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern ist.

Zwar lassen sich die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26. Oktober 2015 bei der hier gebotenen summarischen Prüfung nicht abschließend beurteilen. Gleichwohl fällt die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers und dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung zum Nachteil des Antragstellers aus.

Die Anordnung des Sofortvollzugs der Ordnungsverfügung genügt dem formellen Begründungserfordernis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Der Antragsgegner hat insoweit ausgeführt, dass aus Gründen der Verkehrssicherheit, zum Schutz von Leben, Gesundheit und Eigentum anderer Verkehrsteilnehmer eine aufschiebende Wirkung der hier in Betracht kommenden Rechtsbehelfe nicht hinnehmbar sei, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Antragsteller erneut ein Kraftfahrzeug unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln führen werde. Damit hat er hinreichend deutlich gemacht, aus welchem Grund er es für erforderlich hält, den Antragsteller mit sofortiger Wirkung von einer Teilnahme am motorisierten Straßenverkehr auszuschließen.

Ob die Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2015 rechtmäßig oder rechtswidrig ist, lässt sich derzeit nicht klären. Als Ermächtigungsgrundlage für die darin verfügte Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers kommen § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 FeV in Betracht. Nach diesen Vorschriften hat die Fahrerlaubnisbehörde dem Fahrerlaubnisinhaber die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn dieser sich als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Die Fahreignung des Betroffenen beurteilt sich gemäß § 46 Abs. 3 Buchst. FeV nach den §§ 11 bis 14 FeV i. V. m. der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-​Verordnung.

Die in Rede stehende Ordnungsverfügung weist allerdings in formeller Hinsicht keine Fehler auf, die zu einem Erfolg der Klage führen. Dass dieser Bescheid ohne vorherige Anhörung gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ergangen ist, ist jedenfalls gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der - wie vorliegend - nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Letzteres ist der Fall, wenn die Entscheidung aufgrund rechtlicher Alternativlosigkeit strikt gebunden ist.
Vgl. Schemmer in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2010, § 46 VwVfG, Rn. 36.
Bei der Entscheidung über die Entziehung einer Fahrerlaubnis nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG und § 46 Abs. 1 FeV handelt es sich um eine gebundene, nicht im Ermessen der Behörde stehende Entscheidung.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2013 - 16 A 2006/12 -, NJW 2013, 2841 = juris, Rn. 20.
Fraglich ist jedoch, ob die Ordnungsverfügung vom 26. Oktober 2015 in materieller Hinsicht rechtmäßig ist. Nach Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-​Verordnung ist bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis und fehlender Trennung zwischen Konsum und Führen eines Kraftfahrzeugs die Fahreignung zu verneinen. Bei dem Antragsteller ist von einem gelegentlichen Cannabiskonsum auszugehen. Dies hat bereits das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung dargelegt. Auf diese Ausführungen nimmt der Senat zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Fraglich ist allerdings, ob dem Antragsteller das Vermögen fehlt, zwischen dem Konsum von Cannabis und dem Führen eines Kraftfahrzeugs zu trennen. Er hat - zuletzt - am 9. September 2015 unter dem Einfluss von Cannabis ein Kraftfahrzeug geführt. Die ihm am selben Tag um 16.38 Uhr entnommene Blutprobe wies ausweislich des Wissenschaftlichen Gutachtens der Uniklinik L. vom 8. Oktober 2015 einen THC-​Wert von 1,0 æ/l (= 1,0 ng/ml) Serum auf. Der Senat ist bisher - in Übereinstimmung mit der weit überwiegenden Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung - davon ausgegangen, dass bereits ein im zeitlichen Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeuges ermittelter Wert ab 1,0 ng/ml THC im Serum ein mangelndes Trennungsvermögen belegt, ohne dass darüber hinaus noch spezifische Auffälligkeiten festgestellt werden müssen.
Dazu grundlegend OVG NRW, Urteile vom 21. März 2013 - 16 A 2006/12 -, a. a. O. = juris, Rn. 34 ff., und vom 1. August 2014 - 16 A 2806/13 -, VRS 127 (2014), 43 = juris, Rn. 31 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 2016 - 16 E 977/15 -, m. w. N. für die obergerichtliche Rechtsprechung.
Dieser Auffassung lag u. a. der Beschluss der Gemeinsamen Arbeitsgruppe für Grenzwertfragen und Qualitätskontrolle (sog: Grenzwertkommission) vom 20. November 2002 - aktualisiert durch Beschluss vom 22. Mai 2007, Blutalkohol 44 (2007), 311 - zugrunde, wonach der Grenzwert für die Annahme einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 2 StVG für THC bei 1,0 ng/ml Blutserum liegt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2013 - 16 A 2006/12 -, a. a. O. = juris, Rn. 36.
Bei der Grenzwertkommission handelt es sich um eine fachübergreifende Arbeitsgruppe, die von der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin, der Deutschen Gesellschaft für Verkehrsmedizin und der Gesellschaft für Forensische und Toxikologische Chemie im Jahr 1994 gegründet wurde und - paritätisch - mit hoch qualifizierten Wissenschaftlern besetzt ist.

Im September 2015 hat die Grenzwertkommission empfohlen, erst ab einem Grenzwert von 3,0 ng/ml im Blutserum von einem Verstoß gegen das Trennungsgebot auszugehen. In der entsprechenden Veröffentlichung in der Zeitschrift Blutalkohol 52 (2015), 322 heißt es u. a.:
"Die Grenzwertkommission empfiehlt daher auf der Grundlage dieser Ausführungen bei Feststellungen einer THC-​Konzentration von 3,0 ng/ml oder mehr im Blutserum bei gelegentlich Cannabis konsumierenden Personen eine Trennung von Konsum und Fahren im Sinne von Nr. 9.2.2 der Anl. 4 zur FeV zu verneinen."
Ob und inwieweit dieser Stellungnahme im Ergebnis und speziell mit Blick auf die in der bisherigen Senatsrechtsprechung verwendeten Obersätze zu folgen ist,
dies verneinend VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. Januar 2016 - 9 K 4970/15 -, juris, Rn. 52 ff.,
bedarf einer vertieften Prüfung, die dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss.
So bereits OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2016 - 16 B 1267/15 -, juris, Rn. 25 ff.
Soweit der Antragsteller den bei ihm festgestellten THC-​Wert von 1,0 æ/l Serum unter Hinweis darauf in Zweifel zu ziehen versucht, dass das Gutachten der Uniklinik L. vom 8. Oktober 2015 keine Angaben zur Berücksichtigung von Messungenauigkeiten enthält und er das Gutachten deshalb für unpräzise und nicht aufschlussreich erachtet, bleibt dieses Vorbringen ohne Erfolg. Zwar verkennt der Senat nicht, dass eine - zumal auch wiederholt von einschlägig tätigen Instituten eingeräumte - Schwankungsbreite bei Untersuchungen wie der vorliegenden vermutlich nie ganz auszuschließen ist. Allerdings ist davon auszugehen, dass eine derartige Schwankungsbreite bei der Untersuchung von Blutproben im Zuge der Festsetzung von Grenzwerten wie dem der 1,0 ng/ml-​THC-​Grenze bereits berücksichtigt worden ist.
Vgl. die Empfehlung der Grenzwertkommission zur Änderung der Anlage zu § 24a StVG, Blutalkohol 44 (2007), 311; s. auch Wehowsky, Blutalkohol 43 (2006), 125, 130; vgl. auch eingehend OVG NRW, Urteil vom 1. August 2014 - 16 A 2806/13 -, a. a. O., juris, Rn. 61 ff.
Dies entspricht im Übrigen auch der - soweit ersichtlich - einhelligen Auffassung in der sonstigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, die indessen weit überwiegend diese Frage nicht eigens thematisiert, aber im Ergebnis die ermittelten Werte - etwa auch ohne Abschläge - zugrundelegt.
Vgl. in diesem Zusammenhang VGH Bad.-​Württ., Urteil vom 22. November 2012 - 10 S 3174/11 -, VRS 124 (2013), 168 = juris, Rn. 34 ff., der ausdrücklich die Notwendigkeit eines Sicherheitsabschlages ablehnt; vgl. auch OVG Bremen, Beschluss vom 20. Juli 2012 - 2 B 341/11 -, NJW 2012, 3526 = juris, Rn. 15. .
Insoweit kommt der Überlegung, dass üblicherweise in der Zeit zwischen der Beendigung der Fahrt durch eine Polizeikontrolle und der Blutentnahme - und erst recht zwischen dem eigentlich relevanten Fahrtantritt und der Blutentnahme - eine deutliche Verringerung der THC-​Konzentration im Blut eintritt, erhebliches Gewicht zu. Wenngleich der Substanzabbau bei Cannabis "polyphasisch" erfolgt und daher schwieriger als etwa beim Alkohol berechnet werden kann,
vgl. Zwerger, Blutalkohol 43 (2006), 105, 110; Drasch/von Meyer/Roider/Staack/Paul/Eisenmenger, Blutalkohol 43 (2006), 441, 446 f.,
steht doch außer Frage, dass THC verhältnismäßig schnell verstoffwechselt und jedenfalls bei einmalig und desgleichen wohl auch bei eher sporadisch konsumierenden Personen nach inhalativem Konsum selbst hoher Dosen zumindest überwiegend innerhalb von vier bis sechs Stunden auf Werte unterhalb von 1,0 ng/ml sinkt.
Vgl. Möller/Kauert/Tönnes/Schneider/ Theunissen/ Ramaekers, Blutalkohol 43 (2006), 361, 363, 365, 372; Möller, in: Hettenbach/Kalus/Möller/Uhle, Drogen und Straßenverkehr, 2. Aufl. (2010), § 3 Rn. 109 ff.; Eisenmenger, NZV 2006, 24, 25.
Im Übrigen dürfte es nicht oder allenfalls nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich sein, im Einzelfall den "wahren" Wert der THC-​Konzentration zu ermitteln. Berücksichtigt man weiter, dass sich der jeweils Betroffene zu einem Zeitpunkt ans Steuer gesetzt hat, zu dem jedenfalls er selbst nicht das Ausmaß eines fortbestehenden THC-​Einflusses und einer darauf beruhenden Straßenverkehrsgefährdung abschätzen konnte, erscheint es hinnehmbar, ihm das Risiko zuzumuten, zugunsten der Sicherheitsinteressen der anderen Verkehrsteilnehmer und mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates auf deren höchstrangige Rechtsgüter die Unsicherheit hinzunehmen, die auf der (zumindest weitgehend) unvermeidlichen Schwankungsbreite der THC-​Messergebnisse beruht.

Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus den Ausführungen in der Abhandlung von Schmitt/Herbold/Aderjan, "Schätzung der Messunsicherheiten über 'zertifizierte' Kontrollproben", weil sich diese Abhandlung im Wesentlichen mit den Methoden und den Ergebnissen der Schätzungen über "zertifizierte Kontrollproben" beschäftigt.

Lassen sich nach alledem die Erfolgsaussichten der Klage gegen die angefochtene Ordnungsverfügung nicht abschließend beurteilen, kann über den Fortbestand der Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung nur anhand einer allgemeinen, d. h. vom Ausgang des Hauptsacheverfahrens unabhängigen Interessenabwägung entschieden werden. Dabei sind die Folgen, die eintreten, wenn die aufschiebende Wirkung der Klage wieder hergestellt wird, sich die angefochtene Verfügung aber als rechtmäßig erweist, gegen die Folgen abzuwägen, die sich ergeben, wenn es bei einer sofortigen Vollziehung der Entziehungsverfügung verbleibt und sich später herausstellt, dass diese Verfügung rechtswidrig ist. Auf die betroffenen Grundrechte ist in besonderer Weise Bedacht zu nehmen.
Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -, NVwZ 2005, 927 = juris, Rn. 23 ff.
Diese Abwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Zwar ist zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass mit der sofortigen Durchsetzung der Fahrerlaubnisentziehung ein ganz erheblicher und letztlich nicht wieder gutzumachender Verlust an persönlicher Mobilität für ihn verbunden ist und damit eine durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützte Rechtsposition tangiert wird. Dem stehen jedoch die Rechtsgüter gegenüber, zu deren Schutz die Entziehung der Fahrerlaubnis erfolgt. Hierbei handelt es sich insbesondere um Leib und Leben der übrigen Verkehrsteilnehmer, die Verkehrssicherheit an sich sowie bedeutende Sachwerte der Allgemeinheit. Für diese Rechtsgüter würde ein erhebliches Gefährdungspotenzial geschaffen, wenn der Antragsteller trotz einer gegebenenfalls fehlenden Fahreignung weiter mit einem Kraftfahrzeug am Straßenverkehr teilnehmen könnte. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller schon am 25. Juni 2015 unter Cannabiseinfluss im Straßenverkehr aufgefallen ist, wobei die festgestellte THC- Konzentration mit 0,9 ng/ml im Serum nur ganz geringfügig unter dem bislang als Grenzwert verwendete Messergebnis gelegen hat. Im Übrigen wies der Antragsteller bei beiden Vorfällen - die jeweils schon zu nachmittäglicher Stunde stattgefunden haben - deutliche psychische und motorische Beeinträchtigungen auf.
Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 16 B 907/07 -, NJW 2007, 3085 = VRS 113 (2007), 147 = Blutalkohol 44 (2007), 336 = NZV 2007, 591 = juris, Rn. 9 ff.
Bei einer Abwägung der widerstreitenden Interessen wiegt der möglicherweise eintretende, gegebenenfalls nicht mehr wieder gutzumachende Schaden für die zuvor genannten, hoch- und höchstwertigen Rechtsgüter einer potenziellen Vielzahl anderer Verkehrsteilnehmer zu schwer, als dass es verantwortet werden könnte, dem Antragsteller bis zu einer endgültigen Klärung seiner Fahreignung vorerst die weitere Verkehrsteilnahme zu erlauben.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. Februar 2016 - 16 B 1267/15 -, juris, Rn. 37 ff.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2 sowie § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).







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