Kammergericht Berlin Urteil vom 11.12.2015 - 5 U 31/15 - Verbot der Uber-Internet-Applikatikation zur Anforderung von Mietwagen mit Fahrern
 

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KG Berlin v. 11.12.2015: Verbot der Uber-Internet-Applikatikation zur Anforderung von Mietwagen mit Fahrern


Das Kammergericht Berlin (Urteil vom 11.12.2015 - 5 U 31/15) hat entschieden:
Die Vermittlung von Mietwagen mit Fahrern über die Internet-Applikation UBER Black ist wettbewerbswidrig und begründet einen Unterlassungsanspruch eines Taxiunternehmens gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 PBerfG. - Das Verbot des Einsatzes der Internet-Applikation UBER Black begründet weder einen Verstoß gegen Art. 49 und 56 Abs. 1 AEUV noch gegen die Bestimmungen der EGRL 123/2006.






Siehe auch Personenbeförderung - Fahrgastbeförderung und Das Uber-Geschäftsmodell - die APPs "uber black" und "uber pop"


Gründe:

A.

Der Kläger ist Taxiunternehmer in Berlin.

Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden. Sie vermarktete in Deutschland, unter anderen in Berlin, das Geschäftsmodell UBER Black, d.h. sie bot Benutzern von Smartphones eine Applikation mit der Bezeichnung UBER Black an, die es ermöglichen sollte, Mietwagen mit Fahrern anzufordern. Zu diesem Zweck kooperierte die Beklagte mit Mietwagenunternehmern.

Die Anforderung eines Mietwagens über die Applikation UBER Black durch den Fahrgast lief so ab, dass die vom Fahrgast über die auf seinem Smartphone installierte Applikation ausgelöste Bestellung eines Mietwagens auf dem Server der Beklagten in den Niederlanden verarbeitet und von dort aus zum einen per E-​Mail an den Betriebssitz des Mietwagenunternehmers weitergeleitet wurde, dessen Fahrer die nächste Position zum Standort des Bestellers innehatte, zum anderen aber auch unmittelbar an diesen Fahrer, der den Auftrag zu bestätigen hatte.

Zumindest zunächst hatten die Fahrgäste für die Beförderung ein Entgelt zu entrichten.

Das Land Berlin, Landesamt für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten, hat der Beklagten mit Bescheid vom 13. August 2014 untersagt, Beförderungen mittels der Smartphone-​Applikation UBER Black oder mittels vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstößt.

Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,
  1. in der Stadt Berlin die von ihr herausgegebene Smartphone-​Applikation UBER APP für Mietwagenfahrer und Mietwagenunternehmer für die Vermittlung von Fahraufträgen einzusetzen,

  2. Mietwagenunternehmer durch den Versand von Emails, SMS oder durch das Absetzen von Telefonaten dazu zu veranlassen, sich im Stadtgebiet Berlin außerhalb des Betriebssitzes des jeweiligen Mietwagenunternehmers bereitzuhalten, ohne dass konkrete Vermittlungsaufträge von Fahrgästen vorliegen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Mit dem am 9. Februar 2015 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Parteien haben den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages zu b) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat.

Die Beklagte beantragt,
das am 9. Februar 2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin - 101 O 125/14 - zu ändern und die Klage im Übrigen abzuweisen.
Die Beklagte beantragt hilfsweise,
das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
  1. Handelt es sich bei dem Angebot einer Software (hier: Smartphone-Applikation) zur digitalen Vermittlung von Beförderungsanfragen an konzessionierte Mietwagenunternehmer, mit der auf individuelle Anfrage eines Nutzers der Smartphone-Applikation in Echtzeit eine Beförderung durch den Mietwagenunternehmer bzw. dessen Mietwagenfahrer vermittelt wird, um einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne von Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt in Verbindung mit Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34/EG in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft?

  2. Für den Fall, dass die Frage 1 bejaht wird:
    Steht Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt der Anwendung nationaler Vorschriften entgegen, wonach das Angebot einer Smartphone-Applikation im Sinne der Frage 1 verboten wird, weil nach Auffassung des nationalen Gerichts (i) eine über die Smartphone-Applikation ausgelöste Emailbenachrichtigung an den Mietwagenunternehmer über die vermittelte Beförderungsanfrage die im nationalen Recht für Mietwagenunternehmer aufgestellte Voraussetzung des Eingangs des Beförderungsauftrages am Betriebssitz nicht erfüllt und/oder (ii) Mietwagenfahrer bei Gelegenheit der Nutzung der Smartphone-Applikation gegen ein im nationalen Recht enthaltenes Gebot zur Rückkehr zum Betriebssitz nach Ausführung von Fahraufträgen verstoßen könnten?<
  3. Für den Fall, dass Frage 2 verneint wird:
    Kann ein Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne des Frage 1 zugleich eine Verkehrsdienstleistung im Sinne von Art. 58 Abs. 1 AEUV und Art. 2 Abs. 2 lit d) der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt sein und handelt es sich gegebenenfalls bei dem Angebot einer Software wie in Frage 1 beschrieben um eine Verkehrsdienstleistung?
  4. Für den Fall, dass Frage 3 verneint wird:
    Steht Art. 16 der der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt sowie Art 56 AEUV (Dienstleistungsfreiheit) der Anwendung von Vorschriften des nationalen Rechts wie in Frage 2 beschrieben entgegen?
  5. Für den Fall, dass Frage 3 bejaht wird:
    Steht Art. 49 AEUV (Niederlassungsfreiheit) der Anwendung von Vorschriften des nationalen Rechts wie in Frage 2 beschrieben entgegen?
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wird, in der Stadt Berlin im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die von ihr herausgegebene Smartphone-​Applikation UBER Black für Mietwagenfahrer und Mietwagenunternehmer für die Vermittlung von Fahraufträgen einzusetzen, soweit diese Beförderungen entgeltlich erfolgen, es sei denn, dass das Gesamtentgelt für die Beförderungsfahrt übersteigt nicht die Betriebskosten der Fahrt (Treibstoff, Schmiermittel, Abnutzung der Reifen, Reinigung des Innenraums und anteilige Kosten der Wartung).
Die Beklagte hält auch demgegenüber an ihrem Klageabweisungsantrag fest.

Die Akten des vorangegangenen Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (Landgericht Berlin 15 O 43/14 = Kammergericht 5 U 63/14) lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.


B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.

I.

Der gegen die Beklagte gerichtete Antrag auf Unterlassung, in der Stadt Berlin im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die von ihr herausgegebene Smartphone-​Applikation UBER Black für Mietwagenfahrer und Mietwagenunternehmer für die Vermittlung von Fahraufträgen einzusetzen, soweit diese Beförderungen entgeltlich erfolgen, es sei denn, das Gesamtentgelt für die Beförderungsfahrt übersteigt nicht die Betriebskosten der Fahrt (Treibstoff, Schmiermittel, Abnutzung der Reifen, Reinigung des Innenraums und anteilige Kosten der Wartung), ist zulässig.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis für den Unterlassungsantrag.

Dem steht nicht entgegen, dass das Land Berlin der Beklagten mit Bescheid vom 13. August 2014 untersagt hat, Beförderungen mittels der Smartphone-​Applikation UBER Black oder mittels vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstößt.

Ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensvorschrift ist zwar dann nicht anzunehmen, wenn das Marktverhalten durch Verwaltungsakt ausdrücklich erlaubt und dieser Verwaltungsakt nicht nichtig ist (vgl. BGH GRUR 2005, 778 - Atemtest I; BGH GRUR 2014, 405 - Atemtest II, Rn 11; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4, Rn 11.20).

Ein solcher Verwaltungsakt liegt jedoch nicht vor. Auch das Widerspruchsverfahren und ein sich gegebenenfalls anschließendes verwaltungsgerichtliches Verfahren können nicht zu einem Verwaltungsakt führen, der der Beklagten das beanstandete Verhalten ausdrücklich erlaubt. Im Übrigen sind die Wettbewerbsgerichte bei der Prüfung eines Wettbewerbsverstoßes nicht an die Beurteilung der Fachbehörden und Fachgerichte gebunden (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4, Rn 11.38, 39; Schaffert in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 4, Rn 39).

Wenn die Beklagte meint, das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers sei aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des behördlichen Verbots vom 13. August 2014 entfallen, ist dem ebenfalls nicht zu folgen.

Das LG Düsseldorf verneint in seiner Entscheidung vom 1. September 2004, 12 O 267/04, in einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem in der Berufungsbegründung (dort Rn 21) aus dem Zusammenhang gerissenen Zitat das Vorliegen eines Verfügungsgrundes, so dass die Argumentation auf den vorliegenden Rechtsstreit nicht übertragen werden kann.

2. Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit des Unterlassungsantrages bestehen nicht mehr.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte bzw. der Antragsgegner deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten bzw. Antragsgegner verboten ist. (vgl. BGH GRUR 2000, 438 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; BGH GRUR 2011,433 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, Rn 10; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33 Aufl., § 12, Rn 2.35)

a) Der Unterlassungsantrag beschreibt auch in seiner zuletzt gestellten Fassung nicht die konkrete Verletzungsform, sondern orientiert sich weitgehend an § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PBefG. Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, sind grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. (BGH GRUR 2011,433 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, Rn 10).

Danach ist der der Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt anzusehen.

Die nun in den Verbotsantrag aufgenommenen Einschränkungen haben erkennbar den Sinn, nach dem Hinweis des Senats vom 21. August 2015 erlaubte Wettbewerbshandlungen von dem zunächst weiter gefassten Verbot auszunehmen. Auch das Verbotsmerkmal der Entgeltlichkeit, über dessen Bedeutung die Parteien zwischenzeitlich gestritten haben, genügt jetzt durch die Wendung “es sei denn, dass das Gesamtentgelt für die Beförderungsfahrt übersteigt nicht die Betriebskosten der Fahrt (Treibstoff, Schmiermittel, Abnutzung der Reifen, Reinigung des Innenraums und anteilige Kosten der Wartung)” dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es kann sich nur um einen Geldbetrag handeln, der die konkret aufgezählten Betriebskosten übersteigt und nicht um jedweden denkbaren wirtschaftlichen Vorteil für den Mietwagenunternehmer einschließlich der Möglichkeit der Kundenakquise.

b) Mit der Benennung des Geschäftsmodells “UBER Black” und der Bezugnahme auf die Entgeltlichkeit ist der Antrag auch im Hinblick darauf hinreichend bestimmt, dass eindeutig feststeht, welche Applikation bzw. welche Version der Applikation gemeint ist (vgl. BGH GRUR 2008, 357 - Planfreigabesystem, Rn 24), nämlich UBER Black vor den Änderungen, die die Beklagte vorgenommen hat, um auf das behördliche Verbot vom 13. August 2014 zu reagieren.

c) Einer in der Antragsmodifizierung liegenden teilweisen Klagerücknahme hat die Beklagte konkludent zugestimmt, indem sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, auch gegenüber dem neu formulierten Antrag an ihrem Klageabweisungsantrag festhalten zu wollen (vgl. Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 269, Rn 9; Greger in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 269, Rn 15).

II.

Der Unterlassungsantrag ist auch begründet (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 49 Abs. 4 Satz 1,2 und 5 PBefG).

1. Es ist davon auszugehen, dass die mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmer und die bei diesen Unternehmen arbeitenden Mietwagenfahrer regelmäßig gegen § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 PBefG verstoßen (haben).

Die Anforderung eines Mietwagens über die Applikation UBER Black durch den Fahrgast läuft nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien so ab, dass die vom Fahrgast über die auf seinem Smartphone installierte Applikation ausgelöste Bestellung eines Mietwagens auf dem Server der Beklagten verarbeitet und von dort aus zum einen per E-​Mail an den Betriebssitz des Mietwagenunternehmers weitergeleitet wird, dessen Fahrer sich am nächsten zum Standort des Bestellers befindet, zum anderen aber auch unmittelbar an diesen Fahrer, der den Auftrag zu bestätigen hat.

Mit diesem Benachrichtigungsmodell ist nicht gewährleistet, dass die Fahrer einen zuvor am Betriebssitz oder in der Wohnung des Mietwagenunternehmers eingegangenen Auftrag nur dann erhalten, wenn sie sich am Betriebssitz oder in der Wohnung des Mietwagenunternehmers aufhalten oder sich auf der Hin- und Rückfahrt vom Betriebssitz oder der Wohnung zum Zielort befinden. Nehmen sie den Auftrag von einem anderen Ort aus an, verstoßen die Fahrer aber gegen § 49 Abs. 4 Satz 1,2 und 5 PBefG.

Mit Mietwagen dürfen gemäß § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG nur Beförderungsaufträge ausgeführt werden, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers (wenn im Folgenden nur vom Betriebssitz die Rede ist, ist damit stets auch die im Gesetz vorgesehene Alternative der Wohnung des Unternehmers gemeint) eingegangen sind.

Hierfür reicht es nicht aus, wenn der Unternehmer neben dem Fahrer auch eine Nachricht erhält. Den gesetzlichen Vorgaben ist keinesfalls genügt, wenn nicht der Unternehmer nach Auftragseingang veranlasst hat, dass der konkrete Auftrag an den Fahrer weitergeleitet wird.

§ 49 Abs. 4 PBefG in seiner heute gültigen Fassung beruht im Wesentlichen auf dem 5. Änderungsgesetz zum PBefG vom 25. Februar 1983.

Anlass zur Vornahme der damaligen Gesetzesänderungen haben dem Gesetzgeber erhebliche Anwendungsschwierigkeiten in der Vergangenheit gegeben, die damit zusammenhingen, dass Taxis und Mietwagenverkehr zum Teil eine gleiche Aufgabenstellung haben, so dass Verwaltungsbehörden und Gerichte sich wiederholt insbesondere mit Fragen des unzulässigen Bereitstellens von Mietwagen befassen mussten. Mit der Änderung des § 49 Abs. 4 PBefG durch die Einführung einer ausdrücklichen Rückkehrverpflichtung des Mietwagenunternehmers nach Ausführung des Beförderungsauftrages, einer Beweispflicht für den Eingang des Beförderungsauftrages am Betriebssitz und der Neuformulierung der Tatbestände, die zur Verwechslung von Taxi und Mietwagen führen können, um die Verwechslungsmöglichkeiten auszuschließen, wollte der Gesetzgeber eine verbesserte Abgrenzung zwischen Taxi- und Mietwagenverkehr ermöglichen, um die in der Praxis entstandenen Schwierigkeiten zu beseitigen oder zumindest zu verringern. (vgl. BT-​Drucksache 9/2128, S. 9)

Die Begriffsbestimmung des Taxiverkehrs in der vor dem 5. Änderungsgesetz zum PBefG vom 25. Februar 1983 gültigen Fassung des § 47 Abs. 1 PBefG knüpfte an den Begriff des Bereitstellens auf öffentlichen Straßen oder Plätzen an und wurde durch den umfassenderen Begriff des Bereithaltens ersetzt. Das Erfordernis des Bereitstellens von Taxen auf öffentlichen Straßen und Plätzen als kennzeichnendes Merkmal des Taxiverkehrs hat der Gesetzgeber als zu eng erkannt. Bereitstellen bedeute Aufstellen in der Bereitschaft, Fahraufträge entgegenzunehmen und sofort auszuführen. Beförderungsaufträge durch Taxifahrer könnten aber auch während einer Fahrt durch winkende Fahrgäste, unter Verwendung von Telefon oder durch Funkvermittlung angenommen und sofort ausgeführt werden. (vgl. BT-​Drucksache 9/2128, S. 9)

Da § 49 Abs. 1 Satz 1 PBefG den Verkehr mit Mietwagen als die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen definiert, die nur im ganzen zur Beförderung gemietet werden und mit denen der Unternehmer Fahrten ausführt, deren Zweck, Ziel und Ablauf der Mieter bestimmt und die nicht Verkehr mit Taxen nach § 47 sind, und § 49 Abs. 1 Satz 5 PBefG weiter festlegt, dass Annahme, Vermittlung und Ausführung von Beförderungsaufträgen, das Bereithalten des Mietwagens sowie Werbung für Mietwagenverkehr weder allein noch in ihrer Verbindung geeignet sein dürfen, zur Verwechslung mit dem Taxenverkehr zu führen, ist die Begriffsbestimmung des Taxiverkehrs bei der Prüfung des § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG heranzuziehen.

Die Erteilung von Beförderungsaufträgen durch unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem Fahrer, sei es durch Rufe, Gesten, Sichtzeichen etc. oder durch Telekommunikationsmittel hat der Gesetzgeber danach als kennzeichnendes Merkmal des Taxiverkehrs angesehen. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Fahrer des Mietwagens hingegen nicht nur durch die Rückkehrpflicht des § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG an den Betriebssitz gebunden, sondern auch kommunikationstechnisch, indem das Gesetz eine Ausnahme vom Rückkehrgebot nur dann zulässt, wenn an den Fahrer während der Fahrt ein zuvor am Betriebssitz eingegangener Auftrag weitergeleitet wird.

Vor der Einführung der Auftragsübermittlung durch Funk war die Rückkehr des Fahrers zum Betriebssitz nach Beendigung einer Beförderungsfahrt regelmäßig praktisch notwendig, weil die am Betriebssitz eingegangenen neuen Aufträge nicht an den unterwegs befindlichen Mietwagen übermittelt werden konnten. 1982/1983 hatte der Gesetzgeber angesichts des Standes der Technik nur die Verwendung von Funk vor Augen (vgl. BT-​Drucksache 9/2128, S. 9, sowie die Fassung des § 49 Abs. 4 PBefG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Personenbeförderungsgesetzes). Der weiteren Entwicklung der Technik hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er der Übermittlung per Funk die Übermittlung per Mobiltelefon gleichgestellt hat (vgl. BT-​Drucksache 15/4231, S. 16).

Die Möglichkeiten, die moderne Telekommunikationsmittel bieten, zunächst über Funk, später über Mobiltelefone, hat der Gesetzgeber nach den obigen Ausführungen jedoch nur eingeschränkt an Mietwagenunternehmer weitergeben wollen (vgl. BVerfG GRUR 1990, 199).

Die automatisierte Umleitung oder Weiterleitung eines an den Mietwagenunternehmer gerichteten Telefonanrufs auf den auf einer Fahrt befindlichen Fahrer ist dementsprechend weit überwiegend als unzulässig angesehen worden (vgl. OLG Koblenz NJWE-​WettbR 1996, 30; Bauer, PBefG, § 49, Rn 18; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, § 49 PBefG, Rn 147; Fielitz/Grätz, PBefG, § 49, Rn 34; Fried, NJW 1997, 3150; Fromm/Sellmann/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 4. Aufl., § 49 PBefG, Rn 8; a.A. aufgrund verfassungsrechtlicher Bedenken für gelegentliche Weiterschaltung: OLG Schleswig NJWE-​WettbR 1997, 127). Eingegangen im Sinne des § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG ist ein Telefonanruf nur dort, wo er entgegengenommen wird, sei es durch Annahme des Anrufs durch eine Person oder eine technische Vorrichtung wie einen Anrufbeantworter, d.h. wo der Anruf entweder unmittelbar zur Kenntnis genommen oder aufgezeichnet wird. (vgl. OLG Koblenz NJWE-​WettbR 1996, 30; OLG Schleswig NJWE-​WettbR 1997, 127; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, § 49 PBefG, Rn 147; Fielitz/Grätz, PBefG, § 49, Rn 34)

Dem entspricht es, heute die Zuleitung eines Auftrages über eine Smartphone-​Applikation wie der beanstandeten Version von UBER Black nicht zuzulassen, wenn sie in gleicher Weise wie die unmittelbare Kontaktaufnahme zwischen Fahrgast und Fahrer ohne Einschaltung einer weiteren Person am Betriebssitz des Unternehmers erfolgt.

Dem kann die Beklagte nicht - wie in der mündlichen Verhandlung geschehen - mit Erfolg entgegen halten, die Sichtweise des Senats habe im Gesetz keine Grundlage.

§ 49 Abs. 4 ist nicht zergliedernd zu betrachten, sondern im Gesamtzusammenhang zu sehen. Satz 3, der unter bestimmten Voraussetzungen die fernmündliche Weitergabe eines neuen Beförderungsauftrages zulässt, baut auf Satz 2 auf, der den vorherigen Eingang des Auftrages am Betriebssitz des Mietwagenunternehmers als grundlegende Voraussetzung für eine zulässige Ausführung eines Beförderungsauftrages mit einem Mietwagen festlegt (Bauer, PBefG, § 49, Rn 18).

Es überzeugt auch nicht, die Zulässigkeit des Modells der Beklagten damit begründen zu wollen, dass der Beklagten eine bloße Botenfunktion zukomme. Der Einsatz eines elektronischen Boten ist nach dem Gesetz allenfalls möglich, wenn die Botschaft am Betriebssitz des Mietwagenunternehmers in dem oben dargelegten Sinne eingeht und anschließend von dort aus an den Fahrer (fernmündlich) weitergeleitet wird.

Es kann dahingestellt bleiben, ob auf die Tätigkeit der Beklagten das Personenbeförderungsgesetz Anwendung findet.

a) Das VG Berlin (Beschluss vom 26. September 2014, 11 L 353.14) und das OVG Berlin-​Brandenburg (Beschluss vom 10. April 2015, OVG 1 S 96.14) haben die Beklagte nach summarischer Prüfung als Personenbeförderungsunternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 PBefG angesehen.

Wer Personen im Gelegenheitsverkehr mit Kraftfahrzeugen entgeltlich oder geschäftsmäßig befördere, sei Unternehmer im Sinne des PBefG. Der Begriff des Beförderers beschränke sich nicht darauf, wer faktisch die Beförderungen durchführe. Vielmehr unterliege der verantwortlich Durchführende der Genehmigungspflicht, d.h. derjenige, der den Fahrgästen gegenüber, also im Außenverhältnis, als Vertragspartner auftrete.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vortrag der Parteien, insbesondere der Vortrag des Klägers, in diesem Rechtsstreit diese Sichtweise rechtfertigt.

b) Es ist jedenfalls eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin an Wettbewerbsverstößen der mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmer und der bei diesen Unternehmen arbeitenden Mietwagenfahrer nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG festzustellen. Eine Teilnehmerhaftung ist grundsätzlich auch dann möglich, wenn der Teilnehmer nicht selbst Adressat des PBefG ist (vgl. BGH GRUR 2008, 810 - Kommunalversicherer, Rn 14; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8, Rn 2.5.).

aa) Als Teilnehmer haftet auf Unterlassung aber nur, wer - zumindest bedingt - vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß eines anderen fördert. Dabei gehört zum Teilnehmervorsatz nicht nur die Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat. (BGH GRUR 2008, 810 - Kommunalversicherer, Rn 14)

Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung mit der Möglichkeit rechnete und zumindest billigend in Kauf nahm, dass die mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmer und die bei diesen Unternehmern arbeitenden Mietwagenfahrer gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstoßen, wenn sie mit der streitgegenständlichen Applikation arbeiten (vgl. BGH GRUR 2008, 810 - Kommunalversicherer, Rn 45; Köhler in; Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8, Rn 2.15).

Hinreichendes Indiz für das Bewusstsein der Beklagten von der Rechtswidrigkeit der Haupttat sind die E-​Mails, die die Beklagte dem Mietwagenunternehmer neben dem an den Fahrer weitergeleiteten Auftrag sendet. Sinn und Funktion dieser Nachrichten hat die Beklagte nicht überzeugend erläutert, obwohl diese nicht nur in diesem Rechtsstreit, sondern auch in anderen gerichtlichen Verfahren in Frage gestellt und als Versuch der Umgehung der Bestimmungen des § 49 Abs. 4 PBefG gedeutet worden sind (vgl. OVG Berlin-​Brandenburg, Beschluss vom 10. April 2015, OVG 1 S 96.14).

Sinn der Nachricht an den Mietwagenunternehmer kann es schwerlich sein, ihm die Erfüllung der ihm nach § 49 Abs. 4 Satz 4 PBefG obliegenden Verpflichtungen zu ermöglichen. Ohne die weitere Information, ob der unmittelbar kontaktierte Fahrer den Beförderungsauftrag bestätigt hat, ist die Nachricht sinnlos.

bb) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, keine Kenntnis von den konkret drohenden Haupttaten gehabt zu haben.

Dem Betreiber einer Handelsplattform, der Dritten die Veröffentlichung jugendgefährdender Angebote ermöglicht, mag der Gehilfenvorsatz fehlen, wenn die Anbieter die jugendgefährdenden Angebote automatisch ins Netz stellen (vgl. BGH GRUR 2007, 890 - Jugendgefährdende Medien bei eBay, Rn 21).

Die Beklagte weiß jedoch, dass die Beförderungsaufträge den Mietwagenfahrern unmittelbar zugeleitet werden.

Einzelheiten der Haupttat muss der Gehilfe nicht kennen. Er braucht weder genaue Kenntnis von der Person des Täters zu haben, noch zu wissen, wann, wo, zu wessen Nachteil und unter welchen besonderen Umständen die Tat ausgeführt wird. Mit hinreichendem Gehilfenvorsatz handelt auch, wer dem Täter - wie die Beklagte - ein maßgebliches Tatmittel zur Verfügung stellt, gerade dadurch einen kausalen mittelbaren Rechtsgutsangriff tätigt und die wesentlichen Umstände der späteren Tatbestandsverwirklichung in seine Vorstellung aufgenommen hat. (vgl. Heine/Weißer in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 27, Rn 29).

3. Jedenfalls der Kläger und die Mietwagenunternehmer, die mit der Beklagten in dem beanstandeten Geschäftsmodell UBER Black kooperieren, sind Mitbewerber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis setzt nicht voraus, dass die zu beurteilenden Unternehmen der gleichen Branche angehören. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnisses liegt vor, wenn die unterschiedlichen Branchen angehörenden Unternehmen mit der konkret beanstandeten Wettbewerbshandlung versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen (vgl. BGH GRUR 2007, 978 - Rechtsberatung und Haftpflichtversicherer, Rn 16; BGH 2014, 1114 - nickelfrei, Rn 30; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 2, Rn 108).

Die Austauschbarkeit der von Taxiunternehmern und der von mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmern angebotenen Leistungen wird bereits durch die Werbung der Beklagten belegt.

Im Juni 2015 hat die Beklagte einen Taxistreik zum Anlass für eine besondere Rabattaktion genommen (vgl. Anlage A 4 zur Klageschrift, Bl. I/15 f d.A.) und damit zum Ausdruck gebracht, dass es ihr gerade darum geht, Taxikunden für ihr Geschäftsmodell zu gewinnen.

Der Kläger stützt die Klage auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG).

Der Kläger hat zwar keinen konkreten Fall vorgetragen, in dem ein Fahrer, der sich außerhalb des Betriebssitzes eines mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmers aufgehalten hat, einen über die Applikation UBER Black zugeleiteten Auftrag eines Fahrgastes erhalten, bestätigt und ausgeführt hat. Die Parteien gehen aber offenbar übereinstimmend davon aus, dass es derartige Fälle in der Vergangenheit gegeben hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die damit begründete Wiederholungsgefahr nicht entfallen.

Dem steht nicht entgegen, dass das Land Berlin der Beklagten mit Bescheid vom 13. August 2014 untersagt hat, Beförderungen mittels der Smartphone-​Applikation UBER Black oder mittels vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstößt, und die Beklagte sich nach eigener Darstellung an dieses Verbot hält.

Es wird zwar die Auffassung vertreten, dass die Gefahr der Wiederholung eines Wettbewerbsverstoßes auch entfallen könne, wenn der Gesetzesverstoß aufgrund des Eingreifens der zuständigen Behörde abgestellt wurde (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4, Rn 11.29; Schaffert in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 4, Rn 42).

Dies gilt im vorliegenden Fall aber nicht.

Der Regelfall des Wegfalls der Wiederholungsgefahr ist die Abgabe einer ernsthaften strafbewehrten Unterlassungserklärung (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8, Rn 1.38), die deshalb Einfluss auf die Wiederholungsgefahr hat, weil sie nicht nur den Willen des Schuldners zum Ausdruck bringt, das wettbewerbswidrige Verhalten künftig zu unterlassen, sondern mit der Vertragsstrafe für den Fall einer Zuwiderhandlung überdies ein Nachteil droht, der so schwer wiegt, dass er den Schuldner vernünftigerweise von Wiederholungen des Wettbewerbsverstoßes abhält (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12, Rn 1.102).

Grundsätzlich ist aber auch ein rechtskräftiges (wettbewerbsrechtliches) Unterlassungsurteil mit Ordnungsmittelandrohung geeignet, die Wiederholungsgefahr auch im Verhältnis des Unterlassungsschuldners zu Dritten entfallen zu lassen (vgl. BGH GRUR 2003, 450 - Begrenzte Preissenkung; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8, Rn 1.46; Fritzsche in: Münchener Kommentar, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., § 8, Rn 65).

Da die Beklagte gegen den Bescheid vom 13. August 2014 jedoch Widerspruch eingelegt hat, über den bislang - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden ist, so dass die verwaltungsrechtliche Untersagungsverfügung nicht bestandskräftig geworden ist, kann allenfalls davon ausgegangen werden, dass die Beklagte angesichts der drohenden verwaltungsrechtlichen Sanktionen bereit ist, das beanstandete Verhalten vorübergehend zu unterlassen.

So trägt sie auch in der Berufungsbegründung vor, sie habe ihr Geschäftsmodell ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geändert.

Eine Situation, die im Hinblick auf den zum Ausdruck gebrachten oder zumindest zu unterstellenden Schuldnerwillen und die für den Fall der Zuwiderhandlung in der Zukunft grundsätzlich unbegrenzt drohenden Nachteile der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung oder dem Vorliegen eines rechtskräftigen Unterlassungstitels entspricht, ist damit gerade nicht eingetreten.

5. Auf das in § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG geregelte Herkunftslandsprinzip kann die Beklagte sich nicht berufen. Entsprechendes gilt für Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (im Folgenden: Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr).

Es ist der Beklagten durchaus zuzugestehen, dass sie elektronische Informations- und Kommunikationsdienste im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG bzw. Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne von Art. 2 lit a) der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr erbringt.

Das Herkunftslandprinzip beschränkt sich jedoch gemäß Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr auf den “koordinierten Bereich”, der in Art. 2 lit. h) der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr festgelegt wird. Das Herkunftslandprinzip findet mithin - wie Art. 2 lit. h) i) der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr zeigt - Anwendung auf die Online-​Aktivitäten des Diensteanbieters, d.h. die durch elektronische Kommunikationsmittel erbrachten Dienstleistungen. Der koordinierte Bereich - und damit der Anwendungsbereich des Herkunftslandprinzips - erstreckt sich gemäß Art. 2 lit. h) ii) der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr jedoch nicht auf Anforderungen an Leistungen, die nicht online erbracht werden, insbesondere also auf Anforderungen betreffend die Ware als solche, Anforderungen betreffend die Lieferung von Waren und Anforderungen betreffend Dienste, die nicht auf elektronischem Weg erbracht werden. (vgl. Müller-​Broich, TMG, § 3, Rn 5; Martiny in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 3 TMG, Rn 10, sowie Erwägungsgrund 18 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr).

§ 49 Abs. 4 PBefG regelt Anforderungen an den Mietwagenverkehr, also die Erbringung von Offline-​Diensten, real erbrachten Leistungen, die nicht zu den Diensten der Informationsgesellschaft gehören. Die Beklagte ist dementsprechend auch nicht Adressatin dieser Norm, wenn sie nicht als Personenbeförderungsunternehmerin im Sinne des § 2 Abs. 1 PBefG anzusehen ist.

6. Die Berufsfreiheit der mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmer und der bei diesen Unternehmen arbeitenden Mietwagenfahrer (Art. 12 Abs. 1 GG) ist nicht verletzt.

Die Vorschrift des § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG stellt für den Mietwagenverkehr eine Berufsausübungsregelung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG dar (vgl. BVerfG GRUR 1990, 199).

Regelungen, die die Berufsausübung einschränken, sind verfassungsgemäß, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sind. Es ist vornehmlich Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage seiner wirtschafts-​, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will (vgl. BVerfG GRUR 1990, 199; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2015, 1 BvR 931/12, Rn. 53).

Die Verpflichtung, nur Beförderungsaufträge auszuführen, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers eingegangen sind, muss danach durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sein. Das setzt voraus, dass die Vorschrift überhaupt einem verfassungsrechtlich legitimen Zweck dient.

Der Zweck der in § 49 Abs. 4 Satz 2 PBefG begründeten Verpflichtung besteht - wie oben ausgeführt - darin, besser zu gewährleisten, dass Mietwagen nicht nach Beendigung eines Beförderungsauftrags taxiähnlich auf öffentlichen Straßen und Plätzen bereitgehalten werden und dort Beförderungsaufträge annehmen (vgl. BVerfG: GRUR 1990, 199).

Besteht der Zweck der Verpflichtung, nur Beförderungsaufträge auszuführen, die am Betriebssitz oder in der Wohnung des Unternehmers eingegangen sind, allein darin, ein taxiähnliches Bereithalten von Mietwagen und die Annahme von Beförderungsaufträgen auf eine Weise, die für den Taxiverkehr kennzeichnend ist, wirksam zu verhindern, so hängt die Verfassungsmäßigkeit des Gebots zunächst davon ab, ob das dadurch gesicherte Verbot eines taxiähnlichen Bereithaltens von Mietwagen seinerseits verfassungsmäßig ist (vgl. BVerfG GRUR 1990, 199).

Die Abgrenzung des Taxiverkehrs vom Mietwagenverkehr dient dem Schutz der Existenz- und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs (BVerfG GRUR 1990, 199).

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidungen vom 8. Juni 1960 (BVerfGE 11, 168) und vom 14. November 1989 (GRUR 1990, 199) ausgeführt, dass an Existenz- und Funktionsfähigkeit des Taxiverkehrs ein wichtiges Interesse der Allgemeinheit besteht.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Bundesverfassungsgericht von Anfang dieser Rechtsprechung an ausdrücklich festgestellt, dass der Gelegenheitsverkehr im Ganzen kein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut sei. Die Bedeutung des Gelegenheitsverkehrs im Rahmen des gesamten Verkehrswesens bleibe hinter der des Linienverkehrs zurück, da er individuelle Interessen und Bedürfnisse befriedige (BVerfGE 11, 168).

Das schließe jedoch nicht aus, dass bei bestimmten Formen des Gelegenheitsverkehrs wichtige Interessen der Allgemeinheit berührt sein könnten. Dies lasse sich für den Droschkenverkehr bejahen. Die Kraftdroschken seien in den größeren Städten, wo sie praktisch allein eingesetzt würden, die wichtigsten Träger individueller Verkehrsbedienung. Im modernen Großstadtverkehr könne auf ihre Dienste nicht mehr verzichtet werden; sie stellten die notwendige, von keinem anderen Verkehrsträger übernehmbare Ergänzung des öffentlichen Linien- und des Straßenbahnverkehrs dar (BVerfGE 11, 168).

Ausreichend, um das Verbot des taxiähnlichen Bereitstellens von Mietwagen zu legitimieren, sei die Annahme des Gesetzgebers, dass die Freigabe des Bereitstellens von Mietwagen eine Beeinträchtigung der Existenz- und Funktionsfähigkeit des Taxenverkehrs zur Folge hätte. Mietwagen seien im Gegensatz zu den Taxen nicht an festgelegte Tarife gebunden, sondern könnten das Beförderungsentgelt frei vereinbaren und unterlägen überdies keinem Kontrahierungszwang. Wenn es den Mietwagenunternehmern erlaubt wäre, in völlig gleicher Weise wie Taxiunternehmer, jedoch ohne Tarifbindung und Kontrahierungszwang tätig zu werden, könnten sie durch Unterbietung des Taxitarifs die Wettbewerbsfähigkeit des Taxenverkehrs untergraben, ohne dass dieser sich dagegen durch flexible Gestaltung der Beförderungsentgelte wehren könnte. Auf längere Sicht könnte dies dazu führen, dass ein großer Teil der Taxiunternehmer zum Mietwagenverkehr übergeht, um nicht mehr an die Tarife gebunden zu sein. Die Festlegung der Taxitarife liege im öffentlichen Interesse. Es bestehe ein legitimes Bedürfnis danach, der Allgemeinheit mit dem Taxenverkehr ein Verkehrsmittel für individuelle Bedürfnisse zu einem festgelegten Tarif zur Verfügung zu stellen (BVerfG GRUR 1990, 199).

Ob dies auch heute noch so zu sehen ist, mag durchaus erörterungsbedürftig sein (so: Kramer/Hinrichsen GewArchiv 2015, 145).

Auch derjenige, der nicht über einen privaten PKW verfügt und weder U-​Bahn, S-​Bahn, Straßenbahn noch Bus benutzen will, muss in einer Großstadt wie Berlin nicht zwangsläufig auf ein Taxi zurückgreifen, wenn er möglichst schnell und bequem von einem Ort zum anderen gelangen will. Ihm stehen eine Vielzahl von Angeboten offen, die sich unter der Überschrift “Car sharing” zusammenfassen lassen. Dies sind nicht nur private Zusammenschlüsse, die die gemeinsame Nutzung eines oder mehrerer Fahrzeuge ermöglichen. Das Stadtgebiet wird weitgehend auch von kommerziellen Anbietern abgedeckt, deren Fahrzeuge am Straßenrand geparkt mit Hilfe einer Smartphone-​Applikation aufgespürt, reserviert und gemietet werden und dann, wenn sie nicht mehr benötigt werden und die Mietzeit vom Nutzer beendet wird, wiederum auf öffentlichem Straßenland abgestellt werden können.

Diese Angebote befriedigen allerdings schon nicht die Bedürfnisse der Personen, die nicht im Besitz einer Fahrerlaubnis sind, die nicht fahrtüchtig oder schlicht nicht willens sind, selbst ein Auto zu fahren. Zudem sind eine Vielzahl dieser Angebote nur in Großstädten und auch dort nicht in Randbezirken und Vororten verfügbar.

Es mag einiges dafür sprechen, dass das allgemeine Mobilitätsbedürfnis auch durch ein Zusammenwirken verschiedenartiger Dienstleister auf einem freien, sich weitestgehend selbst regulierenden Markt umfassend befriedigt werden kann (so: Kramer/Hinrichsen GewArchiv 2015, 145).

Insgesamt handelt es sich bei der Vergrößerung der Vielfalt des Angebots im individuellen Personenverkehr um eine recht junge Entwicklung, die sich zudem vorwiegend auf Großstädte und Ballungsgebiete konzentriert.

Ändern sich die Verhältnisse so stark, dass eine Regelung der Berufsausübung nicht mehr dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügt, so folgt daraus aber nicht ohne weiteres ihre Verfassungswidrigkeit. Vielmehr ist dem Gesetzgeber bei komplexen, in der Entwicklung begriffenen Sachverhalten ein zeitlicher Anpassungsspielraum zuzubilligen. Er muss einen angemessenen Zeitraum zur Verfügung haben, um Erfahrungen zu sammeln, Klarheit zu gewinnen und Mängeln einer Regelung abzuhelfen (vgl. BVerfG NJW 1991, 555; Burghart in: Leibholz/Rinck, GG, 7. Aufl., 68. Lfg., Art. 12, Rn 316).

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dieser Spielraum bereits ausgeschöpft ist.

7. Grundrechte der Beklagten sind ebenfalls nicht verletzt.

Als ausländische juristische Person mit Sitz in einem EU-​Mitgliedsstaat kann die Beklagte Trägerin materieller Grundrechte des Grundgesetzes sein (vgl. BVerfG GRUR 2012, 43).

Es kann dahinstehen, ob die Beklagte sich als ausländische juristische Person mit Sitz in einem EU-​Mitgliedsstaat auch auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen kann, der seinem Wortlaut nach nur für Deutsche gilt (offen gelassen auch in der Entscheidung des BVerfG vom 28. August 2007, 1 BvR 2157/07). Eine Verletzung dieses Grundrechts ist zu verneinen.

a) § 49 Abs. 4 PBefG enthält keine objektiven oder subjektiven Zulassungsbeschränkungen für die Wahl des Berufs eines Mietwagenunternehmers oder Vermittlers zwischen Fahrgästen und Mietwagenunternehmern. Die Freiheit der Berufswahl der Beklagten könnte daher nur dann beeinträchtigt sein, wenn das Verbot wegen seiner Auswirkungen die sinnvolle Ausübung des beanstandeten Geschäftsmodells UBER Black faktisch unmöglich machen würde (vgl. BVerfGE 61,291, BVerfG NJW 2010, 833, Rn 295).

Das Verbot, dem Fahrgast über die von der Beklagten angebotene Smartphone-​Applikation eine unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem Fahrer zu ermöglichen, führt nicht dazu, dass die Beklagte die von ihr als Vermittlung bezeichneten Dienste nicht mehr anbieten und die von ihr entwickelte Technologie nicht mehr einsetzen kann.

Die Beklagte trägt zur Funktionsweise der Applikation schließlich vor, dass es ihr möglich ist, den Mietwagenunternehmer an seinem Betriebssitz zeitgleich mit der Nachricht an den Fahrer von dem Eingang einer Mietwagenbestellung zu unterrichten. Es geht lediglich darum, die Kontaktaufnahme zum Fahrer und die Auftragsannahme dem Mietwagenunternehmer zu überlassen.

b) § 49 Abs. 4 PBefG enthält mithin lediglich Berufsausübungsregelungen.

Aus den oben genannten Gründen ist davon auszugehen, dass diese Bestimmungen auch die Berufsausübungsfreiheit eines Vermittlers zwischen Fahrgästen und Mietwagenunternehmern nicht in verfassungsrechtlich unzulässiger Weise beschränken.

Sie genügen insbesondere auch im Hinblick auf die Beklagte dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Die Erforderlichkeit des Verbots einer unmittelbaren Kontaktaufnahme mit dem Fahrer kann die Beklagte nicht mit dem Hinweis auf die in §§ 54, 54a PBefG geregelten Befugnisse der Aufsichtsbehörden in Abrede stellen.

Es ist vornehmlich Sache des Gesetzgebers, auf der Grundlage seiner wirtschafts-​, arbeitsmarkt- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele und unter Beachtung der Sachgesetzlichkeiten des betreffenden Sachgebiets zu entscheiden, welche Maßnahmen er im Interesse des Gemeinwohls ergreifen will (BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2015, 1 BvR 931/12, Rn 53). Der Gesetzgeber hat aber die Aufnahme der von der Beklagten angegriffenen Regelungen in das Gesetz gerade wegen der zuvor in der Praxis aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des Taxiverkehrs vom Mietwagenverkehr für notwendig gehalten (vgl. BT-​Drucksache 9/2128, S. 9).

8. Das vom Kläger begehrte Verbot ist nicht europarechtswidrig.

a) Es verstößt weder gegen Art. 56 Abs. 1 AEUV noch gegen die Bestimmungen der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (im Folgenden: Dienstleistungsrichtlinie).

Nach Art. 58 AEUV gelten für den freien Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs nicht die Bestimmungen des Art. 56 AEUV, sondern diejenigen des Titels VI des dritten Teils des AEUV, der die gemeinsame Verkehrspolitik betrifft.

“Verkehrsdienstleistungen” sind auch laut Art. 2 Abs. 2 lit. d der Dienstleistungsrichtlinie in ihrer deutschen Fassung von dieser ausgenommen.

Es ist davon auszugehen, dass der in Art. 58 Abs. 1 AEUV verwendete Begriff “Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs” weiter ist als der Begriff “Verkehrsdienstleistungen” (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015, C-​168/14 - Grupo Itevelesa, Rn 41; Schlussantrag des Generalanwalts in der Rechtssache C-​168/14 vom 3. Juni 2015, Rn 26).

Da alle Sprachfassungen von Art. 2 Abs. 2 lit. d der Dienstleistungsrichtlinie mit Ausnahme der Fassung in deutscher Sprache ausdrücklich den Begriff “Dienstleistungen im Bereich des Verkehrs” verwenden, beansprucht dieser Geltung auch im Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie, zumal diese Deutung auch durch die allgemeine Systematik und den Zweck dieser Vorschrift gestützt wird (EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015, C-​168/14 - Grupo Itevelesa, Rn 43 ff).

Weder in Titel VI AEUV noch in der Dienstleistungsrichtlinie ist definiert, was eine Dienstleistung auf dem Gebiet bzw. dem Bereich des Verkehrs darstellt.

Die Erwägungsgründe 21 und 33 der Dienstleistungsrichtlinie geben Aufschluss zum Verständnis des engeren Begriffs “Verkehrsdienstleistungen”. Zum ergibt sich aus dem 21. Erwägungsgrund, dass diese Dienstleistungen auch solche “des Personennahverkehrs, Taxis und Krankenwagen sowie Hafendienste” einschließen, diese aber vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie ausgenommen sein sollten. Zum anderen wird im 33. Erwägungsgrund ausdrücklich erwähnt, dass die von dieser Richtlinie erfassten Dienstleistungen einen weiten Bereich von Tätigkeiten umfassen, die einem ständigen Wandel unterworfen sind, wie etwa Dienstleistungen wie “die Vermietung von Kraftfahrzeugen und Dienste von Reisebüros”. (vgl. Schlussantrag des Generalanwalts in der Rechtssache C-​168/14 vom 3. Juni 2015, Rn 27).

Vor diesem Hintergrund ist auch der Ausschluss von “Verkehrsdienstleistungen” in der Dienstleistungsrichtlinie so zu verstehen, dass er nicht nur die körperliche Handlung der Beförderung von Personen oder Waren von einem Ort zum anderen mittels eines Land-​, Luft- oder Wasserfahrzeugs erfasst, sondern auch jede Dienstleitung, die naturgemäß mit einer solchen Handlung verbunden ist (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2015, C-​168/14 - Grupo Itevelesa, Rn 46; Schlussantrag des Generalanwalts in der Rechtssache C-​168/14 vom 3. Juni 2015, Rn 28).

Dies ist in Bezug auf das Angebot UBER Black der Beklagten der Fall.

Dieses Dienstleistungsangebot, das die Beklagte als Vermittlung bezeichnet, unterscheidet sich wesentlich von der Tätigkeit des Betreibers eines Reisebüros oder des Betreibers eines Flugreservierungsportals im Internet.

Der Betreiber eines Reisebüros oder der Betreiber eines Flugreservierungsportals nehmen ihren Kunden bzw. Nutzern Organisationstätigkeiten ab, die die Kunden bzw. Nutzer grundsätzlich auch eigenständig ausführen könnten. Sie suchen die den Wünschen ihrer Kunden entsprechenden Angebote Dritter an Beförderungs- und Beherbergungsleistungen heraus und nehmen die gewünschten Buchungen vor.

Die Tätigkeit der Beklagten geht weit darüber hinaus.

Sie organisiert eine an sie gebundene Flotte von Fahrzeugen mit Fahrern (vgl. Anlage A 2 zur Klageschrift: "Danke an diejenigen die mir schon ... zugesagt haben, wir haben fast schon genug Fahrer.”), deren Marktauftritt sie so vereinheitlicht, dass sie die zur Flotte gehörenden Fahrzeuge in der Werbung als "Uber” bezeichnet (vgl. Anlage A 5 zur Klageschrift), Werbung über allgemeingültige Rabattaktionen verbreitet (vgl. Anlage A 4 zur Klageschrift) und Vereinbarungen mit Dritten trifft, die eine erhöhte Nachfrage nach mit der Beklagten zusammenarbeitenden Mietwagenunternehmern schaffen sollen (vgl. Anlage A 1: "Diese Wochen partnern wir mit den folgenden Events für die Fashion Week also werden wir dort erhöhte Nachfrage sehen ...). Für die über die Applikation UBER Black zustande gekommenen Fahraufträge sollten die von der Beklagten gestellten Bedingungen gelten. Die Bezahlung dieser Fahraufträge erfolgte über die Applikation der Beklagten.

Darüber hinaus ist es praktisch unmöglich, dass der Fahrgast einem in seiner Nähe befindlichen Mietwagenfahrer einen Beförderungsauftrag ohne die Einschaltung der Beklagten erteilen könnte. Der Fahrgast kann einen in seiner Nähe befindlichen Mietwagen, der sich im Sinne des § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG auf der Fahrt befindet, nicht orten und regelmäßig nicht einmal dann als solchen erkennen, wenn er sich in Sichtweite befindet. Der Mietwagenfahrer dürfte wegen der Vorgaben des § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG auf den Versuch des Fahrgastes, durch Zeichen, Rufe, direkte oder fernmündliche Ansprache Kontakt aufzunehmen, um einen Beförderungsauftrag zu erteilen, auch nicht eingehen.

Diese Verbindung der Organisationsleistungen der Beklagten mit dem eigentlichen Beförderungsvorgang rechtfertigt es, sie als Dienstleistung auf dem Gebiet des Verkehrs anzusehen.

Der Einsatz der Beklagten ist eine vorgelagerte und unverzichtbare Bedingung für die Ausübung der Haupttätigkeit, nämlich die Personenbeförderung durch einen Mietwagenfahrer zeitnah nach Anforderung per Smartphone.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Generalanwalt Wahl sich in seinem Schlussantrag vom 3. Juni 2015 in der Rechtssache C-​168/14 keineswegs für einen sehr engen Anwendungsbereich des Begriffs "Verkehrsdienstleistung” ausgesprochen (vgl. dort, Rn 29). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Geschäftsmodell "UBER Black” auch nicht gleich einem Mietvertrag nur ein Instrument, um sich ein Verkehrsmittel zu beschaffen. Wie bereits ausgeführt, besteht für den Fahrgast ohne die Einschaltung der Beklagten und die App keine Möglichkeit, die Beförderung mit einem Mietwagen unter den Bedingungen zu organisieren, die die Beklagte bietet. Die Einschaltung der Beklagten ist Voraussetzung für eine Personenbeförderung unter diesen Bedingungen.

b) Die in Art. 49 AEUV geregelte Niederlassungsfreiheit der Beklagten ist nicht tangiert.

In Anbetracht des Zieles der Eingliederung in den Aufnahmemitgliedstaat impliziert der Niederlassungsbegriff im Sinne des Art. 49 AEUV die tatsächliche Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in diesem Staat auf unbestimmte Zeit und setzt daher zumindest im Grundsatz eine tatsächliche Ansiedlung im Aufnahmemitgliedstaat und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem voraus (vgl. EuGH, Urteil vom 12. September 2006, C-​196/04, Rn 54; ; EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012, C-​378/10, Rn 34; Bröhmer in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 49, Rn 12; Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49, Rn 16; Müller-​Graff in: Strinz, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 49, Rn 16).

Welcher Art diese feste Einrichtung zu sein hat, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben (vgl. z.B. Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49, Rn 36 ff). Es fehlt jeder Anhaltspunkt für eine derartige Einrichtung der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland.

Es mögen Fälle denkbar sein, in denen die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigt ist, obwohl der Betroffene über eine feste Einrichtung im Aufnahmestaat (noch) nicht verfügt, insbesondere, wenn es um die geplante Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit im Aufnahmestaat geht (vgl. z.B. Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 49, Rn 36). Die Beklagte trägt jedoch zu einer Absicht, in absehbarer Zeit in der Bundesrepublik Deutschland feste Einrichtungen aufzubauen, nichts vor.

Allein die von der Beklagten betonte Absicht, sich dauerhaft auf den deutschen Markt auszurichten und in die deutsche Volkswirtschaft zu integrieren, reicht angesichts der Art der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen nicht aus.

Weder die Beklagte als Anbieterin der Dienstleistung noch deren Nachfrager (Mietwagenunternehmer und Fahrgäste) begeben sich in einen anderen Mitgliedstaat. Lediglich die Dienstleistungen der Beklagten sind grenzüberschreitend (sog. Korrespondenzdienstleistung). Die dauerhafte Erbringung grenzüberschreitendender Dienstleistungen allein begründet jedoch keine Niederlassung (OLG Sachsen-​Anhalt, Urteil vom 27. September 2012, 9 U 73/11; Kluth in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 56, 57, Rn 16, Randelzhofer/Forsthoff in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 56, 57, Rn 43; Holoubek in: Schwarze, EU-​Kommentar, 3. Aufl., Art. 56, 57, Rn 25).

Die Niederlassungsfreiheit setzt vielmehr eine tatsächliche Ansiedlung im Aufnahmemitgliedstaat und die Ausübung einer wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem voraus (EuGH, Urteil vom 12. September 2006, C-​196/04, Rn 54; EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012, C-​378/10, Rn 34).

c) Inwieweit hier der Grundsatz der Technologieneutralität tangiert sein könnte, der verhindern soll, dass der Einsatz einer bestimmten Technologie vorgeschrieben oder begünstigt wird, ist nicht nachzuvollziehen.

Das Problem ist die unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem Fahrer. Dies gilt unabhängig von der Art des eingesetzten Telekommunikationsmittels.


C.

Dem Hilfsantrag der Beklagten, das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH die unter A. wiedergegebenen Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen, ist nicht nachzukommen.

1. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nicht.

Auch aus anderen Gründen ergibt sich eine Vorlagepflicht nicht.

Gerichte, deren Entscheidungen mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, müssen das Verfahren aussetzen und dem Gerichtshof ein Ersuchen um Vorabentscheidung über die Gültigkeit vorlegen, wenn sie der Auffassung sind, dass Gründe, die gegen die Gültigkeit eines Gemeinschaftsrechtsakts sprechen, durchgreifen und damit die Existenz des Gemeinschaftsrechtsakts in Frage stellen (EuGH, Urteil von 10. Januar 2006, C-​344/04, Rn 29, 30).

Ein solcher Fall liegt hier ebenso wenig vor wie einer der anderen Fälle, in denen bei der Entscheidung über die Vorlage von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen wird (vgl. hierzu: Karpenstein in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 267 AEUV, Rn 61 ff).

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Beklagten im Schriftsatz vom 23. Oktober 2015.

Im Fall der Anhängigkeit derselben Rechtsfrage am EuGH mögen das Kooperationsverhältnis der nationalen Gerichte mit dem EuGH, der effet utile (Individualrechtsschutz des Vorabentscheidungsverfahrens) sowie die Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit dafür sprechen, von einer Reduktion des Ermessens des Instanzgerichts auf Null im Sinn einer Pflicht zur Vorlage auszugehen, zumal sich die Parteien des Ausgangsrechtsstreits dann an dem auch Individualrechtsschutz gewährleistenden Vorabentscheidungsverfahren beteiligen könnten (vgl. Foerster, EuZW 2011,901, 906).

All diesen Gesichtspunkten wird aber auch dann hinreichend Rechnung getragen, wenn der Senat im Hinblick auf eine Vorlagepflicht des Bundesgerichtshofes alsbald zu einer Entscheidung über die Berufung kommt (vgl. Foerster, EuZW 2011, 901, 906). Zwischen dem Tag der Verkündung des landgerichtlichen Urteils und dem Termin zur Verkündung dieser Entscheidung liegt ein Zeitraum von wenig mehr als zehn Monaten. Die Vorlageentscheidung des Handelsgerichts 3 Barcelona stammt überhaupt erst vom 16. Juli 2015.

In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass der Kläger eine Vorlage an den EuGH bislang nicht angeregt hat. Eine Entscheidung des Berufungsgerichts in der Sache könnte für den Kläger auch vorrangig von Interesse sein. Wird die Berufung zurückgewiesen, ergeht gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit, die für den Kläger günstiger ist, als die durch das landgerichtliche Urteil hergestellte Situation.

Demgegenüber hat die Beklagte die Möglichkeit, in der Zwischenzeit über die mit ihr offensichtlich im Konzern verbundene an dem Vorabentscheidungsverfahren beteiligte Gesellschaft mittelbar auf das anhängige Vorabentscheidungsverfahren einzuwirken.

2. Die Frage, der Vereinbarkeit des auszusprechenden Verbots mit Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31/EG vom 8. Juni 2000 ist aber ohnehin offenkundig und ohne vernünftigen Zweifel zu bejahen, so dass auch aus diesem Grund eine Vorlagepflicht nicht anzunehmen ist (vgl. EuGH NJW 1983, 1257).


D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91a Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO.

Bei der Kostenentscheidung ist der Senat davon ausgegangen, dass vom Gesamtstreitwert 40.000,- € auf den Antrag zu a) 30.000,- € und auf den Antrag zu b) 10.000,- € (für Haupt- und Hilfsbegehren) entfallen.

1. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages zu b) übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, die anteiligen Kosten des Rechtsstreits insoweit zu 60 % dem Kläger und zu 40 % der Beklagten anzulasten.

Dies entspricht dem Verhältnis des voraussichtlichen Obsiegens und Unterliegens.

a) Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung, Mietwagenunternehmer durch den Versand von E-​Mails, SMS oder durch das Absetzen von Telefonaten dazu zu veranlassen, sich im Stadtgebiet Berlin außerhalb des Betriebssitzes des jeweiligen Mietwagenunternehmens bereitzuhalten, ohne dass konkrete Vermittlungsaufträge von Fahrgastkunden vorliegen, war zu abstrakt formuliert.

Der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte Mietwagenunternehmer wörtlich aufgefordert hätte, sich im Stadtgebiet Berlin außerhalb des Betriebssitzes des jeweiligen Mietwagenunternehmens bereitzuhalten. Der Kläger hat vielmehr als Anlagen A 1 und 2 zur Klageschrift zwei E-​Mails der Beklagten vom 13. Januar 2014 und vom 10. Dezember 2013 vorgelegt, die er als Aufforderungen zur Missachtung des Rückkehrgebots interpretiert hat.

Mit der Verwendung des Begriffs “bereithalten” greift der Kläger auf den Wortlaut des § 47 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1 PBefG zurück, der den Verkehr mit Taxen regelt, und das Bereithalten unter den dort genannten Bedingungen erlaubt, wohingegen dies Mietwagenfahrern aufgrund des Rückkehrgebots in § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG verboten ist.

Damit standen hier im Hinblick auf die Zulässigkeit, d.h. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BGH GRUR 2011,433 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, Rn 10; BGH GRUR 2011, 936 - Double-​opt-​in-​Verfahren, Rn 17; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12, Rn 2.35, 2.40) und im Hinblick auf die Wiederholungsgefahr (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12, Rn 2.44, m.w.N.) Probleme im Raum, die es rechtfertigen, 20 % der anteiligen Kosten dem Kläger aufzuerlegen.

b) Jedenfalls bezogen auf die konkreten Verletzungsformen, wiedergegeben durch die Anlagen A 1 und A 2 zur Klageschrift, hätte sich voraussichtlich ein Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 49 Abs. 4 Satz 3 PBefG ergeben, wenn der Rechtsstreit nicht infolge der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten teilweise für erledigt erklärt worden wäre.

aa) Die Anlage A 1 stellt sich als (versuchte) Anstiftung zur Missachtung des Rückkehrgebots dar.

aaa) Die Aufforderung:
"Diese Woche partnern wir mit den folgenden Events für die Fashion Week also werden wir dort erhöhte Nachfrage sehen also wenn möglich haltet euch in diesen Regionen auf um davon zu profitieren.”
lässt sich nur als Anregung verstehen, in den genannten Bereichen herumzufahren oder das Fahrzeug abzustellen, bis man über die Applikation der Beklagten einen Auftrag erhält. Ein Aufenthalt ist das Gegenteil einer unverzüglichen Rückkehr, nämlich eine Fahrtunterbrechung.

bbb) Problematisch war allerdings, dass die Beklagte Verstöße gegen das Rückkehrgebots infolge ihrer E-​Mail bestritten hat.

Der Unterlassungsantrag des Klägers wäre unter dem Aspekt der primär geltend gemachten Wiederholungsgefahr nur begründet gewesen, wenn spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowohl eine Teilnahmehandlung der Beklagten als auch ein durch diese Teilnahmehandlung gefördertes gegen das Rückkehrgebot verstoßendes und damit wettbewerbswidriges Bereithalten zur Annahme eines Beförderungsauftrages erfolgt wären (vgl. BGH GRUR 2008, 814 - Kommunalversicherer, Rn 44).

Der Kläger hat insoweit nur zu einem Vorfall am 20. Januar 2015 vorgetragen.

Nachdem die Beklagte vorgetragen hat, sie habe im Januar 2015 nur noch unentgeltliche Fahrten oder Fahrten vermittelt, deren Entgelt unterhalb der Betriebskosten gelegen habe, wäre der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe die Fahrten zu diesem Zeitpunkt bezahlt, auch deshalb unbeachtlich gewesen, weil danach immer nur eine Ausnahme vom Anwendungsbereich des PBefG in Betracht gekommen wäre.

Dem Standpunkt des Klägers und der Auffassung des Landgerichts, Verstöße gegen die Rückkehrpflicht seien dem Geschäftsmodell der Beklagten immanent, ist nicht zu folgen.

Das Modell lässt sich zumindest aus Sicht der Mietwagenunternehmer auch dann sinnvoll nutzen, wenn Aufträge ausschließlich an Fahrer weitergeleitet werden, die gerade einen Beförderungsauftrag ausführen.

Im Hinblick auf die Beklagte ist in Rechnung zu stellen, dass diese den Taxiunternehmern mit einer Reihe von Geschäftsideen Konkurrenz machen will, zumindest in der Vergangenheit vornehmlich mit dem Modell UBER Pop. Das hier streitgegenständliche Geschäftsmodell kann aus Sicht der Beklagten eine Ergänzung ihres unternehmerischen Angebots darstellen, die die Marktpräsenz der Beklagten stärkt, ohne aber bei isolierter Betrachtung den Schwerpunkt ihrer wirtschaftlichen Erfolgserwartungen darzustellen. Wiederholungsgefahr hätte sich auch mit der Argumentation des Klägers, eine Teilnahmehandlung der Beklagten im Sinne einer Störerhaftung sei schon durch den Versand von E-​Mails an Kunden und angeschossene Mietwagenfahrer belegt, nicht begründen lassen.

Wie bereits ausgeführt, ist der Unterlassungsantrag des Klägers unter dem Aspekt der Wiederholungsgefahr nur begründet, wenn spätestens zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowohl eine Teilnahmehandlung der Beklagten als auch ein durch diese Teilnahmehandlung gefördertes gegen das Rückkehrgebot verstoßendes und damit wettbewerbswidriges Bereithalten zur Annahme eines Beförderungsauftrages erfolgt sind (vgl. BGH GRUR 2008, 814 - Kommunalversicherer, Rn 44).

Die Rechtsprechung hat die wettbewerbsrechtliche Störerhaftung ohnehin aufgegeben (vgl. BGH GRUR 2011, 152 - Kinderhochstühle im Internet I, Rn 48).

ccc) Gestützt auf die hilfsweise geltend gemachte Erstbegehungsgefahr wäre der auf die konkrete Verletzungsform gestützte Unterlassungsantrag aber voraussichtlich erfolgreich gewesen.

In Betracht kommt ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer, wenn es - wie hier - noch nicht zu einer Haupttat gekommen ist, die Teilnahmehandlung aber die Gefahr eines Wettbewerbsverstoßes begründet (vgl. BGH GRUR 2008, 814 - Kommunalversicherer, Rn 44).

bb) Die Anlage A 2 zur Klageschrift enthält die Auflistung von fünf Weihnachtsfeiern, die an einem bestimmten Tag stattfinden, mit Angabe der jeweiligen Adresse und Zahl der erwarteten Teilnehmer.

Da die voraussichtlichen Zeitpunkte des Endes der Feiern nicht angegeben werden, ist auch dieses Schreiben als (versuchte) Anstiftung zur Missachtung des Rückkehrgebots anzusehen. Demjenigen, der nur die Möglichkeit hat, die Bereiche um die genannten Orte auf einer unverzüglichen Rückfahrt von einem Beförderungsauftrag zu durchqueren, nützen die Informationen wenig.

cc) Es liegen zwei unterschiedliche Streitgegenstände vor, wenn ein Unterlassungsanspruch zum einen auf Wiederholungsgefahr und zum anderen auf Erstbegehungsgefahr gestützt geltend gemacht wird (vgl. BGH GRUR 2006, 421 - Markenparfümverkäufe, Rn 25; BGH GRUR 2014, 1013 - Original Bach-​Blüten, Rn 20; Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 12, Rn 2.231), sodass die verbliebenen, anteilig auf den Antrag zu b) entfallenden Kosten hälftig zu verteilen waren.

c) Eine weitergehende Kostenbelastung des Klägers ist auch nicht mit der Erwägung zu begründen, dass er nach dem Wegfall der Erstbegehungsgefahr zu einem Zeitpunkt vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20. November 2015 durch eine verspätete Erledigungserklärung unnötige Kosten verursacht hätte.

An den Wegfall der bei einer konkret drohenden Verletzungshandlung bestehenden Erstbegehungsgefahr sind zwar grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine bereits begangene Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsgefahr. Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein "actus contrarius”, also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten, das allerdings unmissverständlich und ernst gemeint sein muss (BGH GRUR 2008, 912 - Metrosex, Rn 39; BGH GRUR 2009, 841 - Cybersex, Rn 23; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8, Rn 1.26).

Ob es hier ausreicht hat, dass die Beklagte zunächst nur schriftsätzlich erklärt hat, sich an das mit Bescheid des Landes Berlin vom 13. August 2014 ausgesprochene Verbot, Beförderungen mittels der Smartphone-​Applikation UBER Black oder mittels vergleichbarer Applikationen zu vermitteln, deren Funktionsweise gegen § 49 Abs. 4 PBefG verstößt, (vorerst) halten zu wollen, erscheint schon wegen der Bindung der Absichtserklärung an den Bestand des behördlichen Verbots zweifelhaft.

2. Soweit der in der Klageschrift unter a) formulierte Antrag und der letztlich gestellte Antrag sich nicht decken, sind dem Kläger 20 % der auf den Antrag zu a) entfallenden Kosten aufzuerlegen.


E.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da der Frage der Vereinbarkeit eines UBER Black entsprechenden Benachrichtigungsmodells mit § 49 Abs. 4 PBefG grundsätzliche Bedeutung beizumessen ist.


F.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 7. Dezember 2015 hat dem Senat vor dem Termin zur Verkündung einer Entscheidung vorgelegen.

Er veranlasst zu keiner abweichenden Beurteilung.

1. Soweit die Beklagte die fehlende Beschränkung des Unterlassungsgebots auf die konkrete Verletzungsform beanstandet, wird auf die Ausführungen unter B. I .1 a) und b) verwiesen.

2. Nach den Ausführungen unter II. 2. b) haftet die Beklagte jedenfalls als Teilnehmerin an Wettbewerbsverstößen der mit ihr kooperierenden Mietwagenunternehmer und der bei diesen Unternehmen arbeitenden Mietwagenfahrer.

3. Die Gründe, aus denen von Verstößen der mit der Beklagten kooperierenden Mietwagenunternehmer und der bei diesen Unternehmen arbeitenden Mietwagenfahrer gegen § 49 Abs. 4 Satz 1, 2 und 5 PBefG auszugehen ist, finden sich unter II.1.







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