OLG München Urteil vom 21.10.2016 - 10 U 2372/16 - Haftungsabwägung und portugiesisches Recht
 

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OLG München v. 21.10.2016: Haftungsabwägung bei Auslandsunfall und Anwendung und fehlerhafte Nichtermittlung portugiesischen Rechts


Das OLG München (Urteil vom 21.10.2016 - 10 U 2372/16) hat entschieden:
Gibt eine angefochtene Entscheidung in einem Prozess um einen Auslandsunfall keinen Aufschluss darüber, dass der Tatrichter seiner Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts nachgekommen ist, ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist.





Siehe auch Unfälle mit Auslandsberührung und Der Entschädigungsfonds für Schäden aus Kraftfahrzeugunfällen


Gründe:

A.

Der Kläger macht gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft portugiesischen Rechts, Ansprüche auf Schadensersatz aus einem Unfall im Straßenverkehr geltend, wobei er in der Hauptsache den Ausgleich verzinster Sach- und Vermögensschäden in Höhe von 16.399,21 € verlangt.

Zugrunde liegt ein Zusammenstoß am Donnerstag, den 13.05.2013 gegen 15.00 Uhr, auf der Gemeindestraße ... im Gemeindegebiet von Faro/Portugal bei Kilometer 1.500. Der Kläger war mit seinem Wohnmobil Citroen Jumper, amtliches Kennzeichen ..., vom linken Fahrbahnrand angefahren, während die Fahrerin des bei der Beklagten haftpflichtversicherten Pkw Opel Corsa, amtliches Kennzeichen ..., auf ihrer Fahrbahn - gleichzeitig der Gegenfahrbahn des Klägers - entgegen gekommen war. Es kam zu einem spitzwinkeligen Zusammenstoß der Fahrzeuge, wobei die linke vordere Fahrertür- und Radhausseite des Klägerfahrzeugs, und die linke vordere Ecke samt Kotflügel des Beklagtenfahrzeugs beschädigt wurden. Hinsichtlich des Parteivortrags und der tatsächlichen Feststellungen erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil vom 12.05.2016 (Bl. 98/104 d. A.) Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht München I hat nach Beweisaufnahme die Klage vollständig abgewiesen (EU 1 = Bl. 98 d. A.), weil der Kläger der gegnerischen Fahrzeugführerin nach dem anzuwendenden portugiesischen Recht ein unfallursächliches Verschulden nicht habe nachweisen können. Hinsichtlich der Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Bl. 101/103 d. A.) des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihm am 19.05.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger mit beim Oberlandesgericht München am 30.05.2016 eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag Berufung eingelegt (Bl. 113/114 d. A.) und diese mit Schriftsatz vom 16.08.2016, eingegangen am gleichen Tag, - nach Fristverlängerung durch Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 05.07.2016 (Bl. 100 d. A.) fristgerecht - begründet (Bl. 121/128 d. A.).

Der Kläger beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - wie in erster Instanz - die Beklagte zur Zahlung von 16.399,21 €, nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.08.2013, sowie zu vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von 1.115,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.08.2013 zu verurteilen (BB 2 = Bl. 122 d. A.)
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen (Bl. 117 d. A.).
Der Senat hat gemäß Beschluss vom 15.09.2016 mit Zustimmung der Parteien schriftlich entschieden, § 128 II ZPO; als Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, wurde der 12.10.2016 bestimmt (Bl. 139/140 d. A.). Der Kläger hat hilfsweise beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen (Bl. 136/137 d. A.), die Beklagte hat sich hiermit einverstanden erklärt (Bl. 141 d. A.). Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die Hinweisverfügung des Senatsvorsitzenden vom 01.09.2016 (Bl. 129/135 d. A.) Bezug genommen.

B.

Die statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung hat in der Sache jedenfalls vorläufig Erfolg.

I.

Das Landgericht hat entschieden, dass Ansprüche des Klägers auf Schadensersatz nicht bestehen, weil einerseits die Beklagte nach portugiesischem Recht nur für eine nachgewiesene verschuldete verkehrsrechtliche Sorgfaltspflichtversicherung ihrer Fahrzeugführerin haften müsse, andererseits der Kläger insoweit beweisfällig geblieben sei, weil gegen ihn der erste Anschein des von einem Straßenrand Anfahrenden wirke (EU 5/6 = Bl. 102/103 d. A.).

Diese Ergebnisse entbehren angesichts unvollständiger tatsächlicher Feststellungen und Beweiserhebung, sowie unrichtiger Beweiswürdigung und Rechtsanwendung einer überzeugenden Grundlage.

1. Die erstinstanzliche Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen (Senat, Urt. v. 24.01.2014 - 10 U 1673/13 [juris, Rz. 16]) ist zu beanstanden, weil diese weder vollständig, noch uneingeschränkt zutreffend erarbeitet wurden. Deswegen ist der Senat wegen offensichtlicher Lücken, Widersprüche oder Unrichtigkeiten (BGH WM 2015, 1562; NJW 2005, 1583; r + s 2003, 522) nicht nach § 529 I Nr. 1 ZPO gebunden und eine erneute Sachprüfung eröffnet. Angesichts einzelner Angriffe der Berufung auch gegen die Tatsachenfeststellung des Erstgerichts (BB 7/8 = Bl. 127/128 d. A.), unterliegt eine Prüfung des Senats von Amts wegen keiner Bindung an das Berufungsvorbringen (BGH [V. ZS] NJW 2004, 1876; [VI. ZS] NJW 2014, 2797). Ergänzend wird auf den Hinweis des Senats (v. 01.09.2016, S. 1/2, 4/6 = Bl. 129/130, 132/134 d. A.) Bezug genommen.

a) Das Erstgericht hat wesentlichen Sachvortrag des Klägers übersehen, denn dieser hatte darauf hingewiesen, dass nach dem portugiesischen Zivilgesetzbuch neben der Verschuldenshaftung des Art. 483 CC die Gefährdungshaftung des Art. 503 CC eingreife (Schriftsatz v. 22.12.2014, S. 3 = Bl. 33 d. A.).

Die gerichtlichen Hinweise umfassten zwar eine vollständige Klageabweisung (Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.03.2016, S. 4 = Bl. 95 d. A.), für den Kläger war jedoch nicht erkennbar, dass und warum eine Gefährdungshaftung mit möglichen Auswirkungen auf die Beweislastverteilung auszuscheiden habe. Das Absehen von notwendigen Hinweisen nach § 139 I, II, IV ZPO (BGH NJW-​RR 1990, 130; BAG NZA-​RR 2012, 290; BAG NJW 1964, 1435; BAG NJOZ 2010, 1828) begründet eine Überraschungsentscheidung (BGH NZBau 2011, 161; NJW-​RR 2004, 281; NJW-​RR 1993, 569; NJW 1987, 781), einen Verfahrensfehler i.S.d. § 538 II 1 Nr. 1 ZPO (BVerfG MMR 2009, 605; NJW 1994, 1274; AP ZPO § 139 Nr. 4; BGH NJW 2012, 304; r + s 1997, 394; NJW 1968, 1233; BAG NJW 1977, 727) und eine Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG).

b) Ebenso ist die Beweiserhebung des Erstgerichts zu beanstanden, weil die Ermittlung und Feststellung des portugiesischen Haftungsrechts (§ 293 S. 2 ZPO) zu Unrecht unterlieben ist. Diese wäre von Amts wegen vorzunehmen gewesen (BGH NZI 2013, 763; NJOZ 2001, 1; NJW 1988, 647; NJW 1961, 410) und hätte auch die Auslegung und Anwendung des Gesetzesrechts in der Rechtspraxis zu umfassen gehabt (BGH, NJW 1991, 1418; WM 1992, 1510; WM 1997, 1245). Zwar unterliegt pflichtgemäßen Ermessen des Landgerichts, in welcher Weise es sich die notwendigen Erkenntnisse verschafft, vorliegend hat der Tatrichter jedoch keinerlei Ermessen ausgeübt und keinerlei Erkenntnisquellen genutzt (BGHZ 118, 151; NJW 1988, 647; NJW 1991, 1418; NZI 2013, 763: „Gibt die angefochtene Entscheidung keinen Aufschluss darüber, dass der Tatrichter seiner Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts nachgekommen ist, ist davon auszugehen, dass eine ausreichende Erforschung des ausländischen Rechts verfahrensfehlerhaft unterblieben ist“).

Folglich fehlen dem Ersturteil eine vollständige Prüfung und Erörterung der Haftungsgrundlagen, Entlastungsmöglichkeiten und Beweislastverteilung. Bei Anwendung ausländischen Rechts sind diesem auch die Beweislastregeln zu entnehmen, ohne Rücksicht darauf, ob die Normen der Beweislastverteilung selbst dem sachlichen Recht zuzurechnen sind (BGH WPM 1969, 858).

c) Weiterhin hat das Landgericht zwingende Grundsätze der Beweiserhebung vernachlässigt (BGH NJW 1993, 2312; NJW 2002, 3335), weil das - wenigstens für einzelne am Unfallort geltende verkehrsrechtliche Sorgfaltspflichten für erforderlich gehaltene (Beweisbeschluss v. 19.11.2015, S. 2 = Bl. 67 d. A.) - Gutachten nicht eingeholt worden ist (EU 6 = Bl. 103 d. A.; Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.03.2016, S. 4 = Bl. 95 d. A.).
  • Zwar ist der Tatrichter grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen frei (§ 293 S. 1, 2 ZPO), wie er sich fehlende Kenntnisse ausländischen Rechts verschafft (BGH NJW-​RR 1997, 1154; NJOZ 2001, 1), die entsprechenden Maßnahmen müssen jedoch geeignet und zielführend sein.

    Eine Internet-​Recherche zu Reisehinweisen für und zu Verkehrsregeln in Portugal (Bl. 95 d. A.) ist jedoch mangels Verbindlichkeit und Zuverlässigkeit nicht ausreichend, wobei besonders zwei Gesichtspunkte ins Gewicht fallen: Zum ersten hat das Landgericht bereits die Fragestellung - unzulässig - eingeengt, indem lediglich in einer einzigen Frage eine Abweichung von dem für üblich Gehaltenen für wichtig gehalten wurde. Zum zweiten hat das Landgericht die europaweit (EU 6 = Bl. 103 d. A.) oder gerichtsbekannt (Bl. 67 d. A.) übliche Regelung weder genau beschrieben, noch belegt.

    Das Erstgericht erkennt angesichts der Textfassung der Entscheidungsgründe selbst, dass diese Forschungsergebnisse unzureichend sind: Dass das Gericht eine abweichende Regelung nicht gefunden hat, bedeutet nicht, dass eine solche nicht bestehen kann, wenn die anzuwendende Regelung nicht ermittelt wird. Ebenso wenig kann die Erwartung, eine Regelung wäre erwähnt worden, keine Sicherheit begründen und nicht als Beweis dafür dienen, dass diese Regelung atypisch wäre.

  • Die Auffassung des Landgerichts, diese Rechtsfragen könnten nicht geklärt werden, ist nicht vertretbar, denn das verweigerte Universitätsgutachten des Instituts für Rechtsvergleichung hätte durch andere Beweismittel ersetzt werden können. Etwa beschafft und erteilt das Auswärtige Amt über die portugiesische Botschaft nähere Auskünfte und vermittelt sachkundige Einrichtungen (was der Senat im Streitfall durch einen eigenen Versuch bestätigt gefunden hat), zudem könnte eine Auskunft eines portugiesischen Gerichts oder ein Gutachten eines portugiesischen Professors für Zivil- und Zivilprozessrecht eingeholt werden (BGH NJOZ 2001, 1). Weiterhin kann nach dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht vom 07.09.1968 (Londoner Übereinkommen) eine Auskunftsanfrage an das portugiesische Justizministerium gerichtet werden (BGH NJW 1988, 647).

  • Bei dieser Sachlage ist unter Würdigung aller Gesamtumstände die vollständig unterlassene Beweiserhebung durch ein Sachverständigengutachten zum ausländischen Recht verfahrensfehlerhaft, und schließt aus, dass die Beweiserhebung des Erstgerichts auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht (OLG München, Urt. v. 21.02.2014 - 25 U 2798/13 [juris]). Dies gilt verstärkt, als noch nicht einmal ein Versuch unternommen wird, eigene Sachkunde darzulegen (vgl. BGH VersR 2011, 1432; OLG München, Urteil v. 05.02.2014 - 3 U 4256/13 [juris, Rz. 26-​28, 33]).
2. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Erstgericht auch entscheidende sachlich-​rechtliche Fragen, nämlich aus welchem Rechtsgrund, mit welchen Haftungsausschlüssen oder -minderungen und in welchem Umfang die portugiesische Haftpflichtversicherung einer portugiesischen Versicherten für einen Verkehrsunfall in Portugal gegenüber dem deutschen Kläger haften muss, nicht überzeugend beantwortet und begründet hat.

Deswegen lässt sich derzeit weder feststellen, noch vorhersagen, ob oder dass sich das erstinstanzlich gefunden Ergebnis auch nach erneuten Feststellungen und Anwendung portugiesischen Rechts als zutreffend erweisen werde und so der Rechtsfehler keine für den Kläger nachteilige Auswirkungen gehabt haben könne.

a) Ersichtlich zutreffend und von den Parteien nicht bezweifelt ist die Auffassung des Erstgerichts, dass die Beklagte am Wohnsitz des Klägers verklagt werden könne (EU 4 = Bl. 101 d. A.). Dies ergibt sich jedoch im Streitfall - Unfalldatum 09.05.2013, Klageerhebung am 12.11.2014 - aus Art. 11 II, 8, 9 I b) der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel I-​VO), gültig vom 01.03.2002 (Art. 76) bis 09.01.2015 (Art. 81 S. 2, 80 S. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 - Brüssel Ia-​VO).

b) Ebenso war und ist auf den Streitfall das Sachrecht der portugiesischen Republik anzuwenden ist (EU 4 = Bl. 101 d. A.). Dies ergibt sich aus Art. 4 I, 15, 18, 31, 32 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II”).

c) Jedoch enthält das Ersturteil keine zusammenhängende Darstellung der Haftungstatbestände, Entlastungsmöglichkeiten und straßenverkehrsrechtlichen Sorgfaltspflichten des auf den Streitfall anzuwendenden portugiesischen Straßenverkehrsrechts und des Rechts der unerlaubten Handlungen (EU 4, 6 = Bl. 101, 103 d. A.).
  • Deswegen und wegen unterlassener Anwendung des Art. 503 CC bleibt unklar, warum die Beklagte nicht grundsätzlich unbeschränkt aus Gefährdung, und zudem aus vermutetem Verschulden der Fahrzeugführerin hafte. Im letzteren Fall hätte diese, und nicht etwa der Kläger (EU 6 = Bl. 103 d. A.), fehlendes Verschulden zu beweisen gehabt.

  • Ebenso ist - mangels prüfbarer Rechtsgrundlage nach portugiesischem Recht - nicht erkennbar, ob eine Entlastungsmöglichkeit (entsprechend dem unabwendbaren Ereignis i.S.d. § 17 III 1, 2 StVG) einerseits bestehe, andererseits (abweichend von deutschem Recht) der Kläger zu beweisen hätte, dass der Unfall für die Beklagte oder deren Fahrzeugführerin nicht unvermeidbar gewesen sei (EU 6 = Bl. 103 d. A.).

  • Zudem lassen die wiederholten Hinweise des Erstgerichts auf deutsches Recht besorgen, dass auch dessen Haftungssystem- und -verteilung unrichtig gesehen wurden (EU 6 = Bl. 103 d. A.; Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 14.04.2015, S. 3 = Bl. 41 d. A.; Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 27.10.2015, S. 2, 4 = Bl. 59, 61 d. A.; Beschl. v. 19.11.2015, S. 2 = Bl. 67 d. A.; Protokoll d. mdl. Verhandlung v. 08.03.2016, S. 4 = Bl. 95 d. A.). Zu den Grundlagen der Haftung nach dem StVG wird auf die ständige Rechtsprechung des Senats (etwa Urt. v. 11.03.2016 - 10 U 4087/15 [juris, Rn. 34 ff]; Urt. v. 26.02.2016 - 10 U 153/15 [juris, Rn. 39 ff]; Urt. v. 10.06.2016 - 10 U 4787/13 [n.v.]; Urt. v. 13.11.2015 - 10 U 2226/15, [juris, Rn. 40 ff]; Urt. v. 23.01.2015 - 10 U 299/14, [juris, Rn. 14 ff]) Bezug genommen. Soweit das Landgericht zunächst von einem ungeklärten Unfall mit folglich hälftiger Haftung ausgegangen ist (Bl. 41 d. A.), könnte die Auffassung zugrunde gelegen haben, dass die der Beklagten obliegenden Darlegung und Nachweis nicht gelingen werden, dass entweder die Ersatzpflicht mangels ursächlichen Verschuldens ihrer Fahrzeugführerin ausgeschlossen sei, oder ein Fall höherer Gewalt oder eines für sie unabwendbaren Ereignisses eine Haftung (ganz) entfallen lasse. Zudem mag die Erwartung bestanden haben, keiner der Parteien werde der Nachweis gelingen, der Unfall sei jedenfalls ganz überwiegend von der Gegenseite verursacht oder (mit-​)verschuldet worden, so dass der eigene Verursachungsbeitrag und Verschuldensanteil vernachlässigt werden dürfe. Jedoch bleibt nach diesen Erwägungen nicht nachvollziehbar, warum zuletzt der Kläger der Beklagten zu beweisen gehabt hätte, dass der Unfall für deren Fahrzeugführerin vermeidbar gewesen sei (EU 6 = Bl. 103 d. A.).

    Soweit das Ersturteil aufgrund der persönlichen Anhörung des Klägers seine Auffassung geändert und eine Klageabweisung für geboten gehalten hat (Bl. 59 d. A.), fehlt jegliche Begründung, dass und warum allein der Verursachungsbeitrag und das Mitverschulden des Klägers entscheidungserheblich seien. Selbst der - wohl als Begründungshilfe bemühte (EU 6 = Bl. 103 d. A.; Bl. 95 d. A.) - Anscheinsbeweis erleichtert oder ermöglicht unter keinen Umständen den Schluss, der Unfallgegner habe keinen Mitverursachungsbeitrag geleistet und keinen Sorgfaltspflichtverstoß begangen (Senat, Urt. v. 11.03.2016 - 10 U 4087/15 [juris, Rn. 31]).

  • Das Landgericht leitet aus dem Umstand, dass der Kläger von einem Parkplatz in die Fahrbahn eingefahren ist, der deutschen Straßenverkehrsordnung entsprechende (§ 10 S. 1 StVO) umfassende Sorgfaltspflichten (OLG München, NZV 1990, 274) ab (EU 6 = Bl. 103 d. A.). Dies kann schon deswegen nicht überzeugen, weil die erstinstanzlich angenommene Vorfahrt des fließenden Verkehrs keine Bestimmung aufweist, welche Sorgfaltspflichten des Vorfahrtsberechtigten (trotzdem) bestehen, und welches Gewicht einem Verstoß des vom Straßenrand Anfahrenden unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zukäme. Zuletzt fehlen prüfbare Begründungen und Nachweise, dass in „sämtlichen europäischen Rechtsordnungen“ das Ausfahren aus einem Parkplatz „immer“ in bestimmter Weise geregelt sei, und jegliche Abweichung hiervon in Portugal allein deswegen ausgeschlossen sei, weil eine derartige Besonderheit sonst in Reisehinweisen erwähnt worden wäre.
d) Das Ersturteil lässt nicht erkennen, ob nach portugiesischem Recht eine Abwägung und Gewichtung der Verursachungsbeiträge und des (Mit-​)Verschuldens einschließlich der jeweiligen Betriebsgefahr der beteiligten Fahrzeuge vorzunehmen, und eine umfassende Würdigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der genauen Klärung des Unfallhergangs geboten gewesen wäre (für § 17 I, II StVO: Senat, Urt. v. 12.06.2015 - 10 U 3981/14 [juris, Rn. 49, m.w.N.]; Urt. v. 31.07.2015 - 10 U 4377/14 [juris, Rn. 55, m.w.N.]). Sollte dies der Fall sein, wären die Entscheidungsgründe insoweit lücken- und fehlerhaft (EU 5 = Bl. 102 d. A.). Denn entscheidend ist nicht, ob Anhaltspunkte für eine überhöhte Geschwindigkeit des Beklagtenfahrzeugs bestanden, sondern ob dessen Fahrzeugführerin sämtliche Sorgfaltsanforderungen nach portugiesischem Straßenverkehrsrecht beachtet hat. Weiterhin kann die Kollisionsgeschwindigkeit für die Ausgangsgeschwindigkeit nur dann einen Anhaltspunkt oder Nachweis liefern, wenn das Annäherungs- und Bremsverhalten bekannt ist. Erwägungen des Erstgerichts zu unverschuldeten Fehlreaktionen (EU 6 = Bl. 103 d. A.) sind ersichtlich deutschem Recht entnommen, ohne dass überprüft worden wäre, wie portugiesisches Recht derartige Rechtsfragen beurteilt.

e) Zuletzt enthält das Ersturteil keine Erwägungen, ob und inwieweit eine vollständige Überbürdung des Schadens auf einen der Beteiligten unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens und somit eine vollständige Unerheblichkeit der die Gefährdungshaftung begründenden Betriebsgefahr unangemessen sein könnten. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist dies nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen (BGH DAR 2015, 455), sodass eine gleichartige Rechtsprechung portugiesischer Gerichte hätte geprüft werden müssen.

II.

Der Senat hat eine eigene Sachentscheidung nach § 538 I ZPO erwogen, sich aber aus folgenden Gründen dagegen entschieden:

1. Eine mangelhafte Beweiserhebung und fehlerhafte Verfahrensführung stellen ebenso sowie eine darauf beruhende und im Übrigen nicht sachgerechte Beweiswürdigung einen Zurückverweisungsgrund nach § 538 II 1 Nr. 1 ZPO dar (Senat, Urt. v. 31.07.2015 - 10 U 4733/14 [juris, dort Rz. 57, m.w.N.]). Als schwerwiegender Verfahrensfehler erweist sich einerseits, dass das anzuwendende ausländische Sachrecht nicht ordnungsgemäß ermittelt und festgestellt (§ 293 ZPO; BGH NZI 2013, 763; NJW 2002, 3334; NJOZ 2001, 1; NJW 1993, 2312; NJW 1988, 647; NJW 1961, 410) wurde. Andererseits wurde grundlos eine umfassende und sachgerechte Aufklärung des Unfallgeschehens (s. Senat, Urt. v. 11.03.2016 - 10 U 4087/15 [juris]; v. 26.02.2015 - 10 U 153/15 [juris]; v. 31.07.2015 - 10 U 4733/14 [juris, Rn. 18, m.w.N.]) für entbehrlich gehalten und unterlassen.

2. Die erforderliche Beweisaufnahme wäre umfangreich und aufwändig (§ 538 II 1 Nr. 1, 2. Satzhälfte ZPO), weil der Senat sich nicht darauf beschränken dürfte, ergänzend einzelne Beweiserhebungen durchzuführen (Senat, a.a.O.). Vielmehr müsste zunächst ein Sachverständigengutachten über das portugiesische Straßenverkehrs-​, Delikts- und Schadensersatzrecht erholt werden. Anschließend wäre die gesamte Beweisaufnahme im Lichte portugiesischer Rechtsgrundlagen zu wiederholen, wobei weder die erstinstanzliche Anhörung des Klägers, noch die Zeugeneinvernahme dessen Ehefrau, noch das unfallanalytische Gutachten verwertet werden könnten: diese gehen sämtlich von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus. Zudem wäre - schon unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit - die Fahrzeugführerin des Beklagtenfahrzeugs anzuhören oder zu vernehmen, was eine Terminsladung im Ausland oder eine Rechtshilfevernehmung zur Folge hätte. Ebenso wären die Unfallfeststellungen der portugiesischen Polizeibeamten in den Rechtsstreit einzuführen und zu überprüfen. Zuletzt wären auch zur Höhe des Schadensersatzes erstmals Feststellungen zu treffen und eine Entscheidung statt der ersten Instanz erforderlich (§ 538 II 1 Nr. 4, 2. Alt. ZPO, Senat NJW 1972, 2048 [2049]).

Durch die gebotene umfassende Beweisaufnahme würde der Senat zu einer mit der Funktion eines Rechtsmittelgerichts unvereinbaren vollständigen Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens (Senat VersR 2011, 549 ff.) gezwungen.

3. Der durch die Zurückverweisung entstehende grundsätzliche Nachteil einer Verzögerung und Verteuerung des Prozesses muss hingenommen werden, wenn ein ordnungsgemäßes Verfahren in erster Instanz nachzuholen ist und den Parteien die vom Gesetz zur Verfügung gestellten zwei Tatsachenrechtszüge erhalten bleiben sollen (Senat NJW 1972, 2048 [2049); eine schnellere Erledigung des Rechtsstreits durch den Senat ist im Übrigen angesichts seiner hohen Geschäftsbelastung vorliegend nicht zu erwarten.

III.

Die Kostenentscheidung war dem Erstgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann (OLG Köln NJW-​RR 1987, 1032; Senat in st. Rspr., zuletzt VersR 2011, 549 ff.; NJW 2011, 3729).

Die Gerichtskosten waren gemäß § 21 I 1 GKG niederzuschlagen, weil ein wesentlicher Verfahrensmangel - nur ein solcher kann zur Aufhebung und Zurückverweisung führen (§ 538 II 1 Nr. 1 ZPO) - denknotwendig eine unrichtige Sachbehandlung i. S. des § 21 I 1 GKG darstellt.

§ 21 I 1 GKG erlaubt auch die Niederschlagung von Gebühren des erstinstanzlichen Verfahrens (etwa Senat, Urt. v. 27.01.2012 - 10 U 3065/11 [juris, dort Rz. 12]).

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO. Auch im Falle einer Aufhebung und Zurückverweisung ist im Hinblick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit geboten (BGH JZ 1977, 232; Senat VersR 2011, 549; NJW 2011, 3729), allerdings ohne Abwendungsbefugnis. Letzteres gilt umso mehr, als das vorliegende Urteil nicht einmal hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist. V.

Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 II 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben.

Weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache (BVerfG NJW 2014, 2417 [2419, Tz. 26-​32]; BGH NJW-​RR 2014, 505) noch die Fortbildung des Rechts (BVerfG a.a.O. Tz. 33) oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (BVerfG a.a.O. [2420, Tz. 34]; BGH NJW 2003, 1943) erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung weicht nicht von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung ab und betrifft einen Einzelfall, der grundlegende Rechtsfragen nicht aufwirft.







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