Schünemann DAR 1997, 267 ff.: Privates Abschleppen von Kfz - contra legem?
 

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Schünemann DAR 1997, 267 ff.: Privates Abschleppen von Kfz - contra legem?


Siehe auch Private Abschleppkosten und - Kfz-Umsetzungsgebühren




Prof. Dr. Wolfgang B. Schünemann DAR 1997, 267 ff.

Privates Abschleppen von Kfz - contra legem?


I. Problem und Meinungsstand

Die weiterhin wachsende Verkehrsdichte - gegenwärtig sind in Deutschland mehr als 40 Millionen Kraftfahrzeuge (Kfz) zugelassen - bei häufig gleichzeitiger Verknappung von Parkraum im Zuge einer auf erhöhte städtische Lebensqualität abzielenden Verkehrspolitik verschärft die Verkehrssituation gerade auch für den ruhenden Verkehr alltäglich spürbar. Dabei spielen Beeinträchtigungen privater Individualinteressen eine große Rolle, sei es durch „Zuparken” privater Kfz (im öffentlichen Verkehrsraum), sei es durch „Zuparken” in Gestalt des Versperrens von privaten Grundstückszuwegen oder Benutzung fremder privater Stellplätze oder ähnlicher Konstellationen, die als Betroffenheit lediglich der allgemeinen Verkehrsbelange nicht hinreichend beschreibbar sind. Die zunehmende Härte im Kampf um Parkplätze spiegelt sich erneut in der Breite von Rechtsprechung und Literatur zum Thema Abschleppen verbotswidrig geparkter Kfz, nachdem eine erste große Diskussionswelle Ende der 70er Jahre verebbt war. Im Zusammenhang mit den genannten Individualbeeinträchtigungen richtet sich das Augenmerk freilich entweder auf die polizeiliche Eingriffskompetenz (1) oder auf den zivilrechtlichen Erstattungsanspruch dessen, der als Nutzer des „zugeparkten” Kfz oder Grundstücks, als Stellplatzmieter etc. einen Abschleppunternehmer beauftragt hat (2), oder auf sonstigen Kostenersatz (3). Dagegen scheint die zivilrechtliche Legitimationsbasis (4) für die Veranlassung des Abschleppens (5) keine dogmatischen Probleme mehr aufzuwerfen, wenn man der durchweg recht kursorischen Bejahung des hier einschlägigen Rechts zur sog. Besitzkehr durch „Entsetzung des Täters” nach § 859 Abs. 3 BGB Glauben schenken will (6). Von daher erscheint das vereinzelte Bestreben, die Ausübung eines sehr weitgehend zugestandenen Abschleppens in Selbsthilfe wenigstens an den „Ablauf einer angemessenen Wartefrist” zu binden (7), schon wieder fast verständlich, wenn auch dogmatisch nicht begründbar.





Dieses Sekundärproblem wird freilich erst gar nicht virulent, wenn § 859 Abs. 3 BGB entgegen einer eingefahrenen Handhabung restriktiv zu interpretieren sein sollte: Vornehmlich ist doch zu klären, wie eng der zeitliche Zusammenhang zwischen der Besitzstörung, also dem besitzentziehenden Parken, und dem Abschleppvorgang im Lichte des Tatbestandsmerkmals „sofort” sein muß, um hier überhaupt die rechtliche Möglichkeit possessorischer Selbsthilfe zu eröffnen. Möglicherweise ist - auch ohne ausdrücklichen Normtext - § 859 Abs. 3 BGB wegen eines systematischen Zusammenhangs mit § 229 BGB gegenüber „obrigkeitlicher Hilfe” subsidiär, so daß ein privates Abschleppen überhaupt nur zulässig ist, soweit die Polizei nicht auf öffentlich-rechtlicher Grundlage abschleppen darf oder wenigstens nicht abschleppen will. Das früher als leitendes Kriterium einer zeitlichen Limitierung der Abschleppbefugnis erwogene Kriterium, nämlich eine noch warme Motorhaube, wurde jedenfalls schon seit langem als „überholte Vorstellung” fallengelassen (8). Statt dessen wird die nunmehr gesetzlich gebotene Sofortigkeit des Abschleppens aus einer im einzelnen wenig faßbaren Interessenbewertung entwickelt. Dabei soll wohl vor allem eine möglichst große praktische Wirksamkeit dieses speziellen Selbsthilferechtes angestrebt werden und in diesem Zusammenhang besonders zu berücksichtigen sein, „daß der Besitzer des Parkplatzes, wenn er seinen Platz besetzt findet, meist nicht feststellen kann, wann das Fahrzeug abgestellt wurde und wie lange es dort schon steht" (9). In diesem gedanklichen Duktus erscheint die in § 859 Abs. 3 BGB geforderte Sofortigkeit der Besitzkehr auch dann noch ohne weiteres gewahrt, wenn der störende PKW erst Stunden nach dem Abstellen abgeschleppt wird (10). Ja, sogar eine privatinitiative Entsetzung des Besitzstörers im allgemeinen und damit in vorliegendem speziellen Normanwendungsbereich: ein Abschleppen des falsch parkenden Kfz "noch am gleichen Tag” oder „noch am gleichen Abend” bis hin zum „am folgenden Tag” soll wohl von § 859 Abs. 3 BGB gedeckt sein (11).

Noch werden Überlegungen des historischen Gesetzgebers zitiert, der die sofortige Besitzkehr nicht i. S. von augenblicklichem bzw. blitzschnellem Handeln habe verstanden wissen wollen, eben um das Wiederbemächtigungsrecht des § 859 Abs. 3 BGB in seiner praktischen Wirksamkeit nicht zu sehr zu beeinträchtigen (12). Doch ist dies eine ausgesprochen dürftige Argumentationslinie angesichts des geringen Gewichts der sog. historischen Auslegung für die dogmatische Hermeneutik (13) einerseits und der äußerst prekären Rolle andererseits, die jede Selbsthilfe in einer vom Gewalt- bzw. Rechtsschutzmonopol des Staates dominierten Rechtsordnung (14) doch notwendig spielt (15). Und schon bei ganz oberflächlich angesetzter Kritik wird im übrigen deutlich, daß man auf augenblickliches, blitzschnelles Selbsthilfehandeln doch durchaus verzichten kann, ohne damit die zeitlichen Grenzen zulässiger Besitzkehr in Form des Abschleppens derart exzessiv hinauszuschieben, wie die jetzt h. M. es tut. Geradezu peinlich aber ist, daß der historische Gesetzgeber die in Bezug genommenen Überlegungen so gar nicht angestellt hat. Ganz im Gegenteil wird in den Materialien zu § 859 Abs. 3 BGB (16) expressis verbis das Wiederbemächtigungsrecht als „anormaler Rechtsbehelf” charakterisiert, der wie jedes Selbsthilferecht sich in Widerspruch zu dem Rechtsfriedensprinzip überhaupt setze und deshalb nur in sehr engen Grenzen toleriert werden könne, dann nämlich, wenn die Besitzkehr sofort, „unmittelbar nach der Besitzentziehung erfolge”. Zu konzedieren sei lediglich, daß „der des Besitzes Entsetzte, bevor er zur Selbsthülfe schreite, gewisse Vorbereitungsmaßregeln” müsse treffen dürfen, ohne des Besitzkehrungsrechtes verlustig zu gehen (17). Auf die Kenntnis von der Besitzentziehung solle es aber in keinem Fall ankommen.

lI. Zur Notwendigkeit restriktiver Auslegung des § 859 Abs. 3 BGB als Rechtsgrundlage privater Abschleppmaßnahmen

1. „Sofort” gleich „unverzüglich”?

Bedient man sich der methodologisch abgesicherten „objektiven” Interpretationsmethoden, so sticht schon auf den ersten Blick die zwischen „unverzüglich” und „sofort” klar differenzierende gesetzliche Terminologie ins Auge: Bezeichnet die Legaldefinition des § 121 BGB die Ünverzüglichkeit als das schuldlose, somit nicht vorwerfbare Zögern, so kann demgegenüber die Sofortigkeit des Handelns, wie sie bei *859 Abs. 3 BGB verlangt wird, nur so verstanden werden, daß hier lediglich auf die unmittelbare zeitliche Abfolge abzustellen ist. An sich ist dies ja auch gerade bei § 859 Abs. 3 BGB Konsens: „Sofort” unterscheide sich von „unverzüglich” durch die Ausschaltung des Verschuldens, sei also rein zeitlich, aber nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen. Der Besitzer müsse so schnell reagieren, wie dies nach der Sachlage überhaupt nur möglich sei. So werde die Wiederbemächtigung nicht dadurch unerlaubt, daß der Besitzer etwa Nachbarn zu Hilfe hole oder zuerst mit dem Täter verhandele und dann erst zur Wiederbemächtigung schreite. Dagegen komme es auf die Kenntnis von der Entziehung nicht an, so daß dem Besitzer, der erst nach geraumer Zeit von der verbotenen Eigenmacht erfahre, das Recht zur Wiederbemächtigung fehle (18). Selbst für den speziellen Anwendungsfall Abschleppen wird dies so proklamiert (19). Ganz richtig wird also einerseits die zulässige Besitzkehr nicht an das „augenblicklich”. „blitzschnell” dem Besitzentzug nachfolgende Selbsthilfehandeln geknüpft, andererseits aber gerade jener vertretenen Auffassung eine Absage erteilt, die im Fall des „Zuparkens” die große zeitliche Dehnung des Besitzkehrungsrechtes damit begründet, daß der Parkplatzbesitzer meist nicht feststellen könne, wann das störende Fahrzeug abgestellt worden sei (20). Eben dies würde ja die Verschuldensfrage bezüglich der Zeitspanne zwischen Falschparken, Entdecken, Beauftragung des Abschleppunternehmens und schließlich dem Abschleppvorgang selber aufwerfen und damit Sofortigkeit gesetzeswidrig im Ergebnis mit Unverzüglichkeit gleichsetzen. Normativ unverbindlich, gleichwohl aber aufschlußreich ist in diesem Zusammenhang, daß der historische Gesetzgeber in der Beratung des § 859 Abs. 3 BGB in Kenntnis der Problematik, das Besitzkehrungsrecht weder leerlaufen noch zum Sprengsatz der staatlich gewährleisteten Rechtsschutzordnung werden zu lassen, es dezidiert abgelehnt hat, in § 859 Abs. 3 BGB das Tatbestandsmerkmal „sofort” durch ein „unverzüglich” zu ersetzen (21).

Festzuhalten ist hier also zunächst, daß zwischen der Entziehung des Parkplatzbesitzes durch den Falschparker und der „Entsetzung des Täters” durch Abschleppen nur eine sehr kurze, eben noch unter den Begriff der Sofortigkeit subsumierbare Zeit verstreichen darf. Auf irgendwelche Verschuldens- bzw. Zumutbarkeitsmomente, speziell aber auf die Kenntnis von der verbotswidrigen Inbesitznahme des Parkplatzes darf hingegen nicht abgestellt werden (22).

Die dem in seinem Parkplatzbesitz Gestörten zuzubilligende Informations-, Überlegungs- und Vorbereitungszeit (23) muß sich daher dieser Sofortigkeit unterordnen, nicht umgekehrt. Die quantitative Präzisierung des "_Sofort" wird in gewissem Maße sicher das jeweils tatbestandlich umrissene Szenario berücksichtigen dürfen (24) mag deshalb beim notwendig „sofortigen” Widerspruch gegen einen Grundstücksüberbau (§ 912 Abs. 1 BGB) vielleicht in Tagen zu bemessen sein (25). bei der Besitzkehr in ihrer Hinwendung auf die Abschleppsituation bei ungekünsteltem, der Verkehrsauffassung entsprechendem Sprachgebrauch aber sicher nur in der Größenordnung von höchstens 30 Minuten liegen können (26). Eine noch warme Motorhaube dürfte dafür durchaus ein recht brauchbarer, beweisrelevanter Anhaltspunkt sein. Die eingeräumte Informations-, Überlegungs- und Vorbereitungszeit ist dabei angesichts der hier ganz typischen situativen Überschaubarkeit und der modernen Kommunikationstechniken bis hin zum schon jetzt weit verbreiteten Mobiltelefon auch durchaus noch so angemessen kalkuliert, daß § 859 Abs. 3 BGB bezüglich des Abschleppens keineswegs praktisch leerlaufen muß.

Eine deutliche Milderung findet dieser aus Gründen der gesetzlichen Systematik und Terminologie sowie aus grundsätzlichen rechtsstaatlichen Überlegungen heraus notwendig restriktive Interpretationsansatz im übrigen dadurch, daß die Sofortigkeit der Besitzkehr nicht erfolgs-, sondern handlungsbezogen verstanden werden muß. Vereinzelt findet man dies in der Literatur durch die Wendung angedeutet, es genüge der sofort unternommene Versuch der Besitzkehr; daß er sofort gelinge, sei nicht erforderlich (27). Schon rein sprachlich wird diese Auslegung durch den substantivierten Infinitiv eines Verbes nahegelegt. Entscheidend ist jedoch, daß Erfolge, Zustände, nicht als Inhalt eines subjektiven Rechts – hier: des Wiederbemächtigungsrechts des Besitzers gedacht werden können, wenn schon das Prädikat rechtswidrig bzw. rechtmäßig nur menschlichem Verhalten zuteil werden kann (28). Die Sofortigkeit des Abschleppens i. S. von § 859 Abs. 3 BGB ist also auch dann noch zu bejahen, wenn das Freiziehen des Parkplatzes als Besitzkehrungserfolg noch einige Zeit auf sich warten läßt, sofern nur das Einleiten der Besitzkehr durch Beauftragung des Abschleppunternehmens rechtzeitig, d. h, sofort, also bis zu 30 Minuten nach dem „Zuparken”, erfolgt.

2. § 859 Abs. 3 BGB in Kontext sonstiger Selbsthilfebefugnisse

Die gebotene systemkonforme, zeitlich eng begrenzte Zulässigkeit der Besitzkehr gerade auch in Gestalt der privaten Abschleppinitiative auf der Rechtsgrundlage des § 859 Abs. 3 BGB wird durch einen Seitenblick auf andere Selbsthilfebefugnisse unterstützt, einen Seitenblick, den zum Teil auch schon die Gesetzesmaterialien werfen (29). So besteht eine gewisse, wenngleich weitläufige Parallele auch des § 859 Abs. 3 BGB zu § 127 StP0 (30), der jedermann befugt, einen auf frischer Tat betroffenen oder verfolgten Täter namentlich auch dann vorläufig festzunehmen, wenn dessen Identität nicht sofort festgestellt werden kann. Bei dieser exzeptionellen Befugnis, die eine regulär staatliche Rechtsschutzfunktion höchst ausnahmsweise Privatpersonen zugänglich macht, sind die zeitlichen Grenzen ebenfalls sehr eng zu ziehen, wobei allerdings der Festnahme vorausgehende Vorbereitungshandlungen (z. B. das Herbeiholen von Hilfspersonen) ebenfalls nicht schaden (31).

Die bei § 859 Abs. 3 BGB erforderliche sehr enge zeitliche Limitierung indiziert ferner ein Vergleich mit der Besitzwehr nach § 859 Abs. 1 BGB, einer der Notwehr (§227 BGB) eng verwandten Norm. Für die Besitzwehr nun ist anerkannt, daß deren Zulässigkeit auch ohne ausdrückliche gesetzliche Formulierung an die Gegenwärtigkeit der verbotenen Eigenmacht geknüpft ist, schon weil sich der Besitzer begrifflich überhaupt nur gegenwärtiger verbotener Eigenmacht erwehren kann (32). Bei der Besitzkehr muß begrifflich der Besitzverlust zwar schon eingetreten sein, doch ist das Gesetz bestrebt, die unter dem Aspekt des Gewalt- bzw. Rechtsschutzmonopols des Staates gegenüber den Selbsthilfebefugnissen noch prekärere Besitzkehr im übrigen zeitlich möglichst eng an den Besitzverlust zu binden. Eben diese Funktion übernimmt das Tatbestandsmerkmal „sofort” in § 859 Abs. 3 BGB, ähnlich wie § 859 Abs. 2 BGB bei der Besitzkehr beweglicher Sachen sich an den Wortlaut des § 127 StPO unmittelbar anlehnt. Warum aber die Besitzkehr bei verlorenem Grundstücksbesitz gegenüber derjenigen bei beweglichen Sachen bezüglich ihrer zeitlichen Grenzen substantiell privilegiert hätte werden sollen, bleibt unerfindlich. Die naheliegende Harmonisierung von § 859 Abs. 2 und Abs. 3 hinsichtlich der zeitlichen Befugnisgrenzen wird gerade auch dadurch unterstrichen, daß das Merkmal „sofort” auch bei § 859 Abs. 2 von der Rechtsprechung schon mit 30 Minuten angesetzt wurde (33).

3. Subsidiarität der Abschleppbefugnis gegenüber polizeilichen Maßnahmen

Fraglich ist, ob das Wiederbemächtigungsrecht des § 859 Abs. 3 BGB auch in den genannten zeitlichen Grenzen gegenüber „obrigkeitlicher Hilfe” - wie § 229 BGB formuliert - subsidiär ist, ob also eine private Abschleppinitiative selbst in unmittelbarem zeitlichen Anschluß an den Parkvorgang dann nicht von § 859 Abs. 3 BGB gedeckt ist, wenn die Polizei oder die Ordnungsbehörde zur Anordnung der Abschleppmaßnahme veranlaßt werden könnten. Die h. M. stellt diese Frage in allgemeiner Form eher selten, verneint dann aber die Subsidiarität (34). Auch speziell für die Abschleppthematik wird die Subsidiarität der privaten Abschleppbefugnis aus § 859 Abs. 3 BGB gegenüber hoheitlichen Abschleppmaßnahmen verneint (35). Es überrascht freilich, wenn gleichwohl die Zulässigkeitsgrenzen des § 230 Abs. 1 BGB, der Folgenorm des § 229 BGB, angemahnt werden (36). Die Begründung dafür liefert offenbar der Normtext, der zum Erfordernis nicht erreichbarer „obrigkeitlicher Hilfe” keine Stellung nimmt, unausgesprochen wohl auch der Gedanke des „lex specialis derogat legi generali”. Gerade diese Sentenz ist in ihrer methodologischen Bedeutung aber durchaus unklar und wird von der Anwendungspraxis durchweg unzulässig simplifiziert (37). „Eine feste Regel, ja selbst eine Vermutung”, die auf den „Vorrang” der lex specialis im Sinne einer totalen Verdrängung der Generalnorm hinausliefe, „aufstellen zu wollen, geht nicht an" (38). Statt dessen müssen Teleologie und Sinnzusammenhang über die konkurrenzrechtlichen Folgen entscheiden (39). Häufig wird dabei die Spezialnorm im Lichte der sie durchdringenden Generalnorm zu verstehen sein, wofür die §§ 3 ff. UWG im Verhältnis zu § 1 UWG (40) oder die §§ 10 und 11 AGBG im Verhältnis zu § 9 AGBG (41) auch für die juristische Praxis geläufige Beispiele liefern. Für § 859 Abs. 3 BGB im Verhältnis zu § 229 BGB gilt nichts anderes (42). Denn der Vorrang staatlichen Rechtsschutzes liegt allen Befugnissen zu eigenmächtigem Rechtsschutz als Grundgedanke und gemeinsamer Legitimationsbasis sogar mit Verfassungsrang voraus (43). Wenn § 859 Abs. 3 BGB das Subsidiaritätserfordernis normtextlich nicht ausdrücklich anspricht, dann hat dies einen einfachen Grund: Da die Besitzkehr ja nur „sofort” nach Besitzentzug zulässig ist, ist die Verweisung auf vorrangige Inanspruchnahme „obrigkeitlicher Hilfe” gegenstandslos, da diese Hilfe selbst bei äußerst effizienter und flächendeckender Organisation kaum jemals „sofort” verfügbar sein kann. Erst mit der zeitlichen Spreizung der Sofortigkeit, wie sie sich im Zuge der dogmatischen Entwicklung vollzogen hat und durchaus ja auch vom historischen Gesetzgeber so angedacht war, wird das durch die Fernwirkung der Generalnorm des § 229 BGB gedanklich durchweg vermittelte, aber wegen der Tatbestandskonstruktion des § 859 Abs. 3 BGB vordem nur latente Subsidiaritätserfordernis wieder aktuell (44).

Damit ist privates, auf § 859 Abs. 3 BGB gestütztes Abschleppen nur zulässig, wenn polizeiliche bzw. ordnungsbehördliche Abschleppmaßnahmen nicht zu erwirken sind. Geht man mit dem OVG Saarlouis (45) davon aus, daß der Polizei hierfür eine öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlage überhaupt zur Verfügung steht, so muß der vom Besitzentzug „seines” Parkplatzes Betroffene sich zunächst also Klarheit verschaffen, ob die Polizei bzw. die Ordnungsbehörde unter dem Aspekt der Opportunität von der Abschleppkompetenz Gebrauch machen will. Erst wenn dies nicht der Fall ist, können private Abschleppmaßnahmen veranlaßt werden. Bei alledem besteht freilich ein ganz erheblicher Zeitdruck, um die temporären Grenzen der privatrechtlichen Abschleppbefugnis von max. 30 Minuten nicht zu überschreiten. Allerdings wäre es völlig überzogen, die Nachfrage bei der Polizei bzw. der Ordnungsbehörde für jeden konkreten Einzelfall fordern zu wollen. Ist eine örtliche Praxis der Polizei bzw. der Ordnungsbehörden, zum Schutz privaten Parkraums grundsätzlich nicht einzuschreiten, bereits etabliert, so steht ja schon jetzt in ausreichendem Maße fest, daß „obrigkeitliche Hilfe” auch in concreto nicht erreichbar ist.

III. Ergebnis

§ 859 Abs. 3 BGB berechtigt zu privaten Abschleppmaßnahmen nur, wenn — unabhängig von der Kenntnis des Besitzers — seit dem „Zuparken” höchstens 30 Minuten verstrichen sind und Polizei oder die Ordnungsbehörde keine Abschleppmaßnahmen ergreifen. Es genügt jedoch, wenn der Besitzer innerhalb der Frist ein Abschleppunternehmen beauftragt hat; daß der Abschleppvorgang selber möglicherweise erst später erfolgt, stellt die Besitzkehrbefugnis nicht in Frage. Soweit danach eine Befugnis zu privatinitiativem Abschleppen nicht oder nicht mehr besteht, stehen dem Besitzer lediglich Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB (Besitz als absolutrechtlich geschützte Position) wegen Taxikosten etc. zu Gebote.



1 Eingehend Huppertz Die Polizei 1989, 280 ff., insbes. 282 ff. m. zahlr. Nachw.; s.a. OVG Saarlouis DAR 1994, 79 ff. = NJW 1994, 878 ff. und dazu Gornig JuS 1995, 208 ff.

2 Vgl_ nur Janssen NJW 1995, 624 ff.; früher schon Dörner JuS 1978, 666 (gegen ihn wiederum van Venrooy JuS 1979, 102) und DAR 1979, 10; Jung DAR 1983, 151; aus der Rspr. AG Karlsruhe NJW 1977, 1926 m. Anm. van Venrooy; VG Freiburg NJW 1979, 2060.

3 Vgl. etwa AG Koblenz DAR 1995, 451f. (notwendige Taxikosten); AG Braunschweig NJW-RR 1986, 1414 (Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung).

4 Eine Übertragung polizeilicher bzw. ordnungsrechtlicher Befugnisse auf andere Rechtssubjekte scheidet hier aus, weil es – anders als bei den mit einzelnen polizeilichen Befugnissen beliehenen Schiffskapitänen, Flugzeugführern, Feldhütern etc. – sich nicht um einen Bereich handelt, der seinem Wesen nach der vorausgesetzten allgemeinen Polizeipräsenz nicht zugänglich ist (vgl. Knemeyer Polizei- und Ordnungsrecht 6. Aufl. (1995), S. 16). Diesbezügliche Absprachen zwischen Polizei bzw. Ordnungsbehörde und selbst einer Universität zur Verhinderung des allfälligen Parkchaos auf dem Campus wären deshalb rechtswidrig und wirkungslos.

5 Zur begrifflichen Differenzierung zwischen Schleppen und Abschleppen s. Reichart NJW 1994, 103 f.

6 OVG Saarlouis NJW 1984, 878, 879 = DAR 1994, 79; OLG Karlsruhe, OLGZ 1978, 206; AG Mühlheim NJW-RR 1986, 1355; AG Braun-schweig NJW-RR 1986, 1414; AG Frankfurt a.M. NJW 1990, 917; AG Freising DAR 1987, 156; LG Frankfurt a.M. NJW 1984, 183; Hoffstetter NJW 1978, 256; Janssen NJW 1995, 624, 625; Jung DAR 1983, 151; Palandt-Bassenge BGB 55. Aufl. (1996), § 859 Rdnr. 4; zu früheren Zweifeln s. AG Heidelberg NJW 1977, 1541.

7 AG Frankfurt a.M. NJW-RR 1989, 83.

8 Vgl. Huppertz Die Polizei 1989, 280, 283; aus der Rspr. s. etwa LG Frankfurt a. M. NJW 1984, 183; AG Freising DAR 1987, 156.

9 Paradigmatisch für diesen Standpunkt LG Frankfurt a. M. NJW 1984, 183.

10 S. neben LG Frankfurt a.M. NJW 1984, 183 auch AG München DAR 1981, 56 und 1993, 30f.; AG Braunschweig NJW-RR 1986,1414; offenbar zustimmend Janssen NJW 1995, 624, 626.

11 Vgl. nochmals LG Frankfurt a.M. NJW 1984, 183 unter Berufung auf RG GA 51, 191 und SeuffBl. 68, 145; OLG Karlsruhe OLGZ 1978. 206, 207; MünchKomm-Joost 2. Aufl. (1986) §859 Rdnr. 14; Staudinger-Bund 13. Bearb. (1995) §859 Rdnr. 20.

12 So LG Frankfurt a. M. NJW 1984, 183 unter Bezugnahme von Prot. 111 39, 40; ebenso Janssen NJW 1995, 624, 626.

13 S. BVerfGE 1, 312; 10, 244; 62, 45; BGHZ 46, 76; 49, 223; a.A. etwa Hassold ZZP 94, 192.

14 Vgl. nur BVerfG NJW 1981, 41; Dahm Deutsches Recht 2. Aufl. (1963), S. 153; Hoffmann-Riem ZRP 1977, 281; Lopau JuS 1980, 501, 502; Merten Rechtsstaat und Gewaltmonopol (1975), passim, z.B. S.33.

15 Das sog. Gewalt- bzw. Rechtsschutzmonopol des Staates wird allseits zu den „vitalen Interessen” und „Selbstverständlichkeiten” des modernen Staates gerechnet; vgl. nur Merten a.a.O. (o. Fn. 14); Mes Der Rechtsschutzanspruch (1970), S.7.

16 Prot. III 39f. (zu §815 des Entwurfs).

17 Die Ablehnung augenblicklichen bzw. blitzschnellen Besitzkehrhandelns findet sich hingegen in der Entscheidung des RG GA 51, 191.

18 So für viele schon Wolff-Raiser Sachenrecht, 10. Bearb. (1957), S.57 (§ 18 II); s. für den gleichbleibenden Stand der Literatur nur Ermann-Werner BGB 7. Aufl. (1981), §859 Rdnr. 3; Schreiber Sachenrecht (1993), Rdnr. 99. Aus der Rspr. vgl. insbes. BGH NJW 1967, 46, 48.

19 Palandt-Bassenge (o. Fn. 6), § 859 Rdnr. 4.

20 Vgl. schon oben bei Fn. 9.

21 Prot. III 40. 22 So ausdrücklich überraschenderweise jedenfalls im gedanklichen Ausgangspunkt, freilich ohne die gebotenen Folgerungen, auch Janssen NJW 1995, 624, 626.

23 Vgl. BGH NJW 1967, 46, 48; LG Frankfurt a.M. NJW 1984, 183; Palandt-Bassenge (o. Fn. 6), § 859 Rdnr. 3 in deutlicher Anlehnung an Prot. III 39 f.

24 In diesem Sinne ist wohl BGH NJW 1967, 46, 48 zu verstehen: „Sofort” sei nach der „Sachlage” zu bestimmen.

25 Viel zu weitgehend und nur vom gewünschten Ergebnis her erklärlich BGHZ 59, 196: 15 Monate!

26 Daß in § 271 Abs. 1 BGB (Anspruchsfälligkeit) „sofort” sogar im ganz ursprünglichen Wortsinn als „auf der Stelle” verstanden werden muß, ist derart selbstverständlich, daß in der Literatur hierzu kein Wort verloren wird. Allerdings erzeugt diese zutreffend enge Interpretation auch keinerlei Probleme, weil § 271 Abs. 1 BGB ja selber zeitliche Flexibilisierungen der Fälligkeit (anderweitige „Bestimmung”, „Umstände”) enthält.

27 Vgl. H. Westermann Sachenrecht 5. Aufl. (1966), Neudruck (1973), S. 101 (§ 23, 3) und Ermann-Werner (o. Fn. 18). § 859 Rdnr. 3.

28 Wegweisend Münzberg Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung (1966), passim.

29 S. wiederum Prot. III 39.

30 Sachlich nur wenig enger, textlich aber sicher deutlicher ist der Zusammenhang von § 859 Abs. 2 BGB zu § 127 StPO.

31 S. im einzelnen etwa Kleinknecht-Meyer StPO 39. Aufl. (1989), § 127 Rdnr. 5 f., 11 m. w. Nachw.; eingehend Meincke Betreffen oder Verfolgen auf frischer Tat als Voraussetzung der vorläufigen Festnahme nach § 127 1 StPO, Diss. Hamburg (1963).

32 Besonders deutlich Schwab Sachenrecht 20. Aufl. (1985), S. 35 (§ 10 II 2).

33 Vgl. OLG Schleswig SchlHA 1987, 12.

34 S. nur Heck Grundriß des Sachenrechts (1930), S.49; Lopau JuS 1980. 501, 503.

35 Hoffstetter NJW 1978, 256; Huppertz Die Polizei 1989, 280, 283.

36 S. Schwab a.a.O. (o. Fn. 32).

37 Hierzu und zum folgenden gerade in vorliegendem Kontext mit der Selbsthilfematerie: Schünemann Selbsthilfe im Rechtssystem (1985). S. 48 ff., insbes. S. 52 ff.

38 Enneccerus-Nipperdey Allg. Teil des BGB, Bd. I, 15. Bearb. (1959), S.351.

39 Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl. (1983), S. 256 ff.; Lehmann-Hübner Allg. Teil des BGB, 16. Aufl. (1966), S. 68.

40 Vgl. hier nur Schünemann Wettbewerbsrecht (1989), S. 44 ff. m.w. Nachw.

41 Statt vieler s. nur Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Gesetz 7. Aufl. (1993), §9 Rdnr. 15.

42 Schünemann Selbsthilfe im Rechtssystem (1985), S. 149.

43 Amelung Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft (1972). S. 373; Hoffmann-Riem ZRP 1977, 281; Schünemann a.a.0. (Fn. 42) S.84.

44 Zu diesem namentlich auch bei der Notwehr (§227 BGB) wirkenden dogmatischen Mechanismus der tatbestandlichen Typisierung von Vereitelungsgefahr und fehlender Verfügbarkeit „obrigkeitlicher Hilfe” s. grundsätzlich bereits Schünemann a.a.O. (o. Fn. 42), S.87 f.

45 DAR 1994, 79 = NJW 1994, 878. Vgl. ferner Gornig JuS 1995, 208. 209 m. zahlr. Nachw.







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