OLG Celle Beschluss vom 15.09.2009 - 322 SsBs 197/09 - Zur Verwertbarkeit einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO angeordneten Blutprobe
 

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OLG Celle v. 15.09.2009: Es besteht kein Beweisverwertungsverbot für eine ohne richterlichen Beschluss entnommene Blutprobe, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit feststeht, dass eine solche Anordnung ergangen wäre, wenn die Beamten darum nachgesucht hätten.

Das OLG Celle (Beschluss vom 15.09.2009 - 322 SsBs 197/09) hat entschieden:
OLG Celle Beschluss vom 15.09.2009 - 322 SsBs 197/09 - Zur Verwertbarkeit einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO angeordneten Blutprobe.





Gründe:

I.

Das Amtsgericht hat den Betroffenen wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeuges unter der Wirkung eines berauschenden Mittels zu einer Geldbuße von 250 € verurteilt und ein einmonatiges Fahrverbot unter Gewährung der viermonatigen Antragsfrist gemäß § 25 Abs. 2a StVG verhängt.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts fuhr der Betroffene am 26. Mai 2008 mit einem Pkw Daimler Chrysler die K.A. Straße in T., obwohl er unter Wirkung von Cannabis stand. Eine um 15:30 Uhr entnommene Blutprobe wies einen THC Gehalt von 4,7 mg/ml im Serum auf. Der Betroffene hätte angesichts der von ihm konsumierten Menge Cannabis wissen können und müssen, dass er zum Tatzeitpunkt noch unter der Wirkung des Rauschmittels stand. Zur Ahndung der Tat hat das Amtsgericht auf die in dem zur Tatzeit geltenden Bußgeldkatalog vorgesehenen Regelfolgen erkannt, weil die dort vorgesehenen Rechtsfolgen milder sind als im aktuellen Bußgeldkatalog.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er neben der allgemeinen Sachrüge insbesondere die Rüge erhebt, dass das Amtsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung die Ergebnisse der Blutprobenuntersuchung trotz eines bestehenden Beweisverwertungsverbotes berücksichtigt hat. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsbeschwerde als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.


II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Allerdings ist die Verfahrensrüge in zulässiger Weise erhoben. Zwar fehlt es am ausdrücklichen Vortrag des Betroffenen, dass er nicht in die Blutentnahme eingewilligt hat, was nach der Rechtsprechung des hiesigen Bußgeldsenats (Beschlüsse vom 11.02.2008, 322 SsBs 25/08, und vom 13.03.2009, 322 SsBs 26/09. ebenso OLG Hamm NJW 2009, 247 ff.) grundsätzlich zum Begründungserfordernis bei der Rüge der Verletzung des Richtervorbehalts aus § 81a StPO gehört. Angesichts der umfänglichen Sachverhaltsschilderung im Übrigen, wonach der Betroffene nicht nur keine Angaben zur Sache gemacht hatte, sondern bereits einen freiwilligen Drogenschnelltest abgelehnt hatte, scheint aber eine Einwilligung des Betroffenen in die Blutentnahme so fernliegend, dass es eines ausdrücklichen Vortrags hier nicht mehr bedurfte.

Auch im Übrigen genügt die Erhebung der Verfahrensrüge noch den gesetzlichen Zulässigkeitserfordernissen, wenngleich der Senat sich zu dem Hinweis veranlasst sieht, dass grundsätzlich die den behaupteten Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen ohne Bezugnahmen und Verweisungen in einer zusammenhängenden, in sich geschlossenen Darstellung vorzutragen sind, die verloren gehen und zur Unzulässigkeit der Rüge führen kann, wenn in übermäßigem Umfang Aktenbestandteile in die Begründungsschrift einkopiert werden (vgl. Senatsbeschluss vom 31.07.2009, 322 SsBs 174/09).

2. In der Sache erweist sich die Rüge der Verletzung des § 81a Abs. 2 StPO indes als unbegründet.

a) Allerdings war vorliegend ein Beweiserhebungsverbot gegeben.

Gemäß § 81a Abs. 2 StPO ist die Anordnung von Blutentnahmen grundsätzlich und originär dem Richter vorbehalten und dürfen nur ausnahmsweise und subsidiär die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen diese Anordnung treffen, wenn andernfalls der Untersuchungserfolg durch die mit der Einschaltung des Richters verbundene zeitliche Verzögerung gefährdet wäre. Deshalb müssen diese Ermittlungspersonen vor Inanspruchnahme ihrer Eilkompetenz regelmäßig versuchen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen und im Falle des Misslingens, ihre selbstständige Anordnung mit Tatsachen begründen und dieses zeitnah in den Akten dokumentieren, wenn die Dringlichkeit der angeordneten Maßnahme nicht evident ist (siehe hierzu BVerfG NJW 2007, 1345 f.. Bundesverfassungsgerichtsentscheid 103, 142, 155. Beschluss des hiesigen 1. Bußgeldsenats vom 16.06.2009, 311 SsBs 49/09, NRpfl. 2009, 295 f.. Beschluss des hiesigen 2. Strafsenats vom 06.08.2009, 32 Ss 94/09. OLG Brandenburg NStZ RR 2009, 247. OLG Bamberg NJW 2009, 2146. OLG Dresden NJW 2009, 2149 f.. OLG Hamm zfs 2009, 409 ff.. offen gelassen von OLG Oldenburg NRpfl. 2009, 296 f.).

Nach diesen Maßstäben war der die Blutentnahme hier anordnende Polizeibeamte zu einer solchen Maßnahme unter dem Gesichtspunkt der Gefahr im Verzug nicht befugt. Denn der Betroffene war an einem gewöhnlichen Werktag um 14:55 Uhr angehalten worden, also zu einer Uhrzeit, zu der unter normalen Umständen der Ermittlungsrichter auch bei kleineren Gerichten im ländlichen Bereich ohne Weiteres zu erreichen ist. Dafür, dass dies am Tattag ausnahmsweise anders gewesen sein sollte, ist nichts ersichtlich. Bei dieser Sachlage war der eingreifende Polizeibeamte gehalten, vor einer selbstständigen Anordnung mindestens telefonisch eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Dies war hier nach den Feststellungen des Amtsgerichts unproblematisch möglich, weil zwischen Tat und Anhaltezeit (14:55 Uhr) und dem Zeitpunkt der Blutentnahme (15:30 Uhr) 35 Minuten lagen. Angesichts des einfach gelagerten und ohne Weiteres überschaubaren Sachverhalts hätte ein angerufener Richter auch ohne Aktenvorlage fernmündlich die begehrte Anordnung treffen können, sodass vermutlich bei Einschaltung des Richters eine zeitliche Verzögerung nicht einmal eingetreten wäre (vgl. hierzu Beschluss des 2. Strafsenates dieses Gerichts vom 06.08.2009, 32 Ss 94/09. auch Beschluss des 1. Senats für Bußgeldsachen dieses Gerichts vom 16.06.2009, 311 SsBs 49/09, NRpfl. 2009, 295 f.. OLG Bamberg a.a.O.. OLG Hamm zfs 2009, 409 ff.. OLG Karlsruhe a.a.O.).

Rechtsfehlerhaft war die angeordnete Blutentnahme zudem deshalb, weil die eingesetzten Beamten die die angenommene Eilkompetenz nach ihrer Auffassung begründeten Tatsachen aktenmäßig nicht dokumentiert haben (siehe dazu insbesondere OLG Karlsruhe a.a.O.).

b) Nicht jeder Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot führt indes zwangsläufig auch zu einem Beweisverwertungsverbot. Nach der herrschenden Rechtsprechung ist vielmehr im Einzelfall insbesondere nach Art und Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der betreffenden Rechtsgüter unter Abwägung der widerstreitenden Interessen nur die Frage eines Beweisverwertungsverbotes zu entscheiden, wenn es wie hier an einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung insoweit fehlt ( BGH NJW 2007, 2269 ff.. OLG Karlsruhe a.a.O., Beschluss des 2. Strafsenates dieses Gerichts vom 06.08.2009, 32 Ss 94/09, und des 1. Senats für Bußgeldsachen vom 16.06.2009, 311 SsBs 49/09, NRpfl. 2009, 295 f.). Bei dieser Abwägung ist zu beachten, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes eine Einschränkung des das Strafverfahrensrecht beherrschenden Prinzips der gerichtlichen Verpflichtung zur Wahrheitserforschung darstellt, weshalb ein Verwertungsverbot nur anzunehmen ist, wenn einzelne Rechtsgüter durch objektiv willkürliche Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so schwerwiegend beeinträchtigt werden, dass dadurch das Verfahren nicht mehr als nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnet erscheint (BGH a.a.O. und BGHSt 31, 304, 308. OLG Karlsruhe a.a.O.) oder aber der Beweiserhebung schwerwiegende Rechtsverletzungen zugrunde liegen, die nicht nur durch das besondere Gewicht der Verletzungshandlung, sondern auch durch grobe Verkennung der Rechtslage geprägt sind (BGH a.a.O.. OLG Karlsruhe a.a.O.).

Für den Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO bedeutet dies, dass ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist, wenn Gefahr im Verzug willkürlich angenommen und der Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert wird oder wenn die Rechtslage bei Anordnung der Maßnahme in gleichwertiger Weise verkannt worden ist (Beschluss des 2. Strafsenats dieses Gerichts vom 06.08.2009, 32 Ss 94/09. BVerfG, 2 BvR 2225/08, Beschluss vom 02.07.2009, juris. BGH a.a.O.. OLG Bamberg NJW 2009, 2146 ff.. OLG Dresden NJW 2009, 2149 ff.. OLG Karlsruhe a.a.O.. OLG Oldenburg a.a.O.).

Bei Anlegung dieser Maßstäbe führt der festgestellte Verstoß gegen § 81a Abs. 2 StPO unter den konkreten Umständen des Einzelfalls hier nicht zu einem Verwertungsverbot. Ein Eingriff fern einer gesetzlichen Grundlage ist ersichtlich nicht gegeben, weil § 81a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungsbeamten in Eilfällen gerade vorsieht. Es war weiter zu berücksichtigen, dass der Verletzung des Richtervorbehalts hier ein eher geringes Gewicht beizumessen war, weil angesichts der von dem Polizeibeamten festgestellten Verdachtsmomente und der Weigerung des Betroffenen, sich einer freiwilligen Urinkontrolle zu unterziehen, eine richterliche Anordnung mit hoher Wahrscheinlichkeit ergangen wäre (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH NJW 2007, 2269 ff.).

Auch stellt eine Blutentnahme durch einen Arzt einen eher geringfügigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Betroffenen dar, dem ein erhebliches öffentliches Interesse an der Abwendung einer Gefährdung durch möglicherweise in der Fahrtüchtigkeit eingeschränkte Verkehrsteilnehmer bzw. an der Ahndung von ordnungswidrigem Verhalten gegenüber steht, wobei sich an dieser Bewertung durch die zusätzlich unterbliebene Dokumentation der aus Sicht des anordnenden Beamten für die Annahme der Eilkompetenz sprechenden Umstände nichts ändert (siehe dazu OLG Karlsruhe a.a.O.m.w.N.).

Die Rechtsverletzung bei Anordnung der Blutentnahme ist hier auch nicht durch eine so grobe Verkennung der Rechtslage geprägt, dass ein willkürliches oder willkürähnliches Handeln gegeben wäre. Denn anders als in der vom 2. Strafsenat dieses Gerichts behandelten Konstellation hielt sich der anordnende Beamte vorliegend keineswegs für generell anordnungsbefugt. Vielmehr haben die kontrollierenden Beamten, insbesondere der anordnende Beamte POK D., nach einer Einzelfallprüfung Gefahr im Verzug angenommen, weil einerseits Anhaltspunkte für Drogenkonsum in Form von geröteten Bindehäuten und wässrigen Augen vorlagen, andererseits der Betroffene sich zu einem etwaigen Konsum nicht äußerte und auch einen Urintest ebenso wie den Romberg Test abgelehnt hatte, sodass auch die Beeinflussung durch Drogen mit kurzer Abbauzeit möglich erschien. Da nach den Erfahrungen des Beamten D. bis zum Erlass einer richterlichen Anordnung regelmäßig ein bis eineinhalb Stunden vergingen, hielt er die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug für erfüllt.

Die Anordnung des Beamten D. stand zudem in Einklang mit einer seinerzeit aktuellen, nur wenige Monate alten Dienstanweisung der Polizeidirektion O., die gerade anlässlich der neuen bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung in Abstimmung u.a. mit der Staatsanwaltschaft Oldenburg ergangen war und von deren Existenz die eingesetzten Polizeibeamten Kenntnis hatten. Nach dieser Diensteinweisung war insbesondere danach zu differenzieren, ob es lediglich um den Nachweis des Kontakts mit Betäubungsmitteln ging oder aber insbesondere Auswirkungen von möglichem Rauschmittelkonsum auf die Fahrtüchtigkeit in Rede standen. Zudem ergibt sich aus der Dienstanweisung, dass die Polizeidirektion davon ausging, dass es keine Rechtsgrundlage für eine Freiheitsbeschränkung des Verdächtigten im Zeitraum bis zum Erhalt einer richterlichen Anordnung nach § 81a StPO gäbe. Vor diesem Hintergrund ist nicht davon auszugehen, dass der anordnende Beamte vorliegend willkürlich oder unter bewusster Umgehung des Richtervorbehalts gehandelt hätte (vgl. zu dieser Bewertung in einer ähnlichen Konstellation OLG Karlsruhe a.a.O.).

Auf Seiten des anordnenden Polizeibeamten liegt deshalb zwar wie oben dargelegt die fehlerhafte Annahme seiner Anordnungskompetenz vor. Diese ist indes nicht unter groben oder evidenter Fehlbeurteilung der Rechtslage oder gar willkürlich oder unter bewusster Umgehung des Richtervorbehalts erfolgt.

Auch der Umstand, dass die Dienstanweisung der Polizeidirektion O. in Widerspruch zur mittlerweile nahezu einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung (Beschluss des 1. Strafsenats dieses Gerichts vom 16.06.2009, 311 SsBs 49/09, NdsRpfl. 2009, 295 f.. Beschluss des 2. Strafsenats dieses Gerichts vom 06.08.2009, 32 Ss 94/09. OLG Hamm, Beschlüsse vom 25.08.2008, 3 Ss 318/08, und vom 12.03.2009, ZfS 2009, 409 ff.. OLG Karlsruhe a.a.O.. OLG Bamberg NJW 2009, 2146 f.. OLG Brandenburg NStZ RR 2009, 247. OLG Dresden NJW 2009, 2149 f.. offen gelassen aber von OLG Oldenburg NdsRpfl. 2009, 296 f.) steht, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Denn Ende 2007/Anfang 2008 ist auch in der Rechtsprechung durchaus die Auffassung vertreten worden, dass bei Verdacht von Fahrten unter Alkohol oder BtM Einfluss generell eine polizeiliche Eilanordnungskompetenz bestehe, da jede zeitliche Verzögerung zu Beweismittelverlust führen könne (vgl. etwa LG Braunschweig, Beschluss vom 04.01.2008, 9 Qs 381/07, Nds. Rpfl. 2008, 84, 85. LG Hamburg NZV 2008, 213, 214. die jeweils davon ausgehen, dass die Dringlichkeit in diesen Fällen „evident“ sei. tendenziell auch noch jüngst OLG Oldenburg NdsRpfl. 2009, 296 f.. siehe zur Problematik auch die Anmerkung Laschewski NZV 2008, 215). Das hiesige Oberlandesgericht hatte sich in dieser Frage noch nicht positioniert und eine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung existierte im Zeitpunkt des Erlasses der Dienstanweisung und auch zum Tatzeitpunkt am 26. Mai 2008 noch nicht. Daher vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass die Dienstanweisung selbst unter grober Verkennung der Rechtslage ergangen und am Tattag noch in Kraft war (vgl. zu dieser Bewertung auch OLG Karlsruhe a.a.O.. OLG Brandenburg NStZ RR 2009, 247). Ein Beweisverwertungsverbot ist deshalb auch unter diesem Aspekt nicht anzunehmen.

c) Der Senat weist allerdings nachdrücklich darauf hin, dass infolge der nunmehr in der obergerichtlichen Rechtsprechung allgemein geklärten Rechtslage und der im Einklang damit ergangenen Entscheidungen der hiesigen Straf und Bußgeldsenate jedenfalls künftige Anordnungen von Blutentnahmen ohne den Versuch, fernmündlich eine richterliche und nachrangig staatsanwaltschaftliche Entscheidung zu erlangen, nicht nur zu einem Beweiserhebungs, sondern auch zu einem Beweisverwertungsverbot führen müssten.

In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass die Ermittlungsbeamten als Annexkompetenz aus § 81a StPO den Betroffenen oder Beschuldigten bis zur richterlichen Entscheidung nicht nur festhalten, sondern auch zum Ort der Blutentnahme verbringen können (OLG Karlsruhe a.a.O.. OLG Hamm ZfS 2009, 409 ff.) und dass es für eine richterliche Anordnung gemäß § 81a Abs. 2 StPO keineswegs zwingend der Vorlage schriftlicher Akten bedarf (siehe dazu Beschluss des 2. Strafsenates dieses Gerichts vom 06.08.2009, 32 Ss 94/09. siehe auch Laschewski a.a.O.).

Abschließend ist festzustellen, dass eine Übertragung der Sache auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern gemäß § 80a Abs. 3 Satz 1 OWiG und eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nicht in Betracht kamen, weil die Entscheidung in Einklang mit der Rechtsprechung der hiesigen Bußgeld und Strafsenate und der obergerichtlichen Rechtsprechung insgesamt steht und hier lediglich infolge der besonderen Umstände des Einzelfalls anders als etwa in den mehrfach zitierten Entscheidungen der hiesigen Straf und Bußgeldsenate und etwa des OLG Hamm ein Beweisverwertungsverbot nicht anzunehmen war.

3. Auch die Sachrüge deckt keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen auf, sodass die Rechtsbeschwerde insgesamt als unbegründet zu verwerfen war.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 1 OWiG, 473 Abs. 1 StPO.











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