OLG Hamm Beschluss vom 10.06.2010 - III-2 RVs 30/10 - Zur fehlerhaften Blutentnahme ohne richterliche Anordnung ohne die Folge eines Beweisverwertungsverbots
 

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OLG Hamm v. 10.06.2010: Zur fehlerhaften Blutentnahme ohne richterliche Anordnung ohne die Folge eines Beweisverwertungsverbots


Das OLG Hamm (Beschluss vom 10.06.2010 - III-2 RVs 30/10) hat entschieden:
Der Senat neigt zwar der Auffassung zu, dass eine evidente Dringlichkeit bei (Straßen-) Verkehrsdelikten, bei denen es auf die Überschreitung eines bestimmten BAK-Wertes ankommt, nicht immer, aber häufig gegeben sein wird. Es ist aber dennoch stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die Einholung einer richterlichen Anordnung zu befürchten ist. Entscheidend ist insoweit – abhängig von der jeweiligen Tages- oder Nachtzeit – allein der Zeitraum, der mit einer Antragstellung und Bearbeitung durch den zuständigen Ermittlungsrichter verbunden ist, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass nicht jedes Ersuchen um eine richterliche Anordnung nach § 81 a StPO zwingend unter Aktenvorlage schriftlich zu erfolgen hat, sondern es durchaus genügt, zunächst eine mündliche Anhörung zu erwirken. Ein Verstoß zieht aber nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot nach sich.





Gründe:

I.

Das Amtsgericht Bochum verurteilte den Angeklagten am 27. Oktober 2009 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe in Höhe von 60 Tagessätzen zu je 15,00 €, entzog ihm die Fahrerlaubnis, zog seinen Führerschein ein und wies die Straßenverkehrsbehörde an, ihm vor Ablauf von noch zehn Monaten keine neue Fahrerlaubnis zu erteilen.

Der Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Angeklagte befuhr am 14. Juni 2009 gegen 06.45 Uhr mit dem Pkw, amtliches Kennzeichen …, die G-Straße in C3. Dort fand eine polizeiliche Kontrolle im Hinblick auf Alkoholfahrten statt. Bei einem freiwillig durchgeführten Atemalkoholtest wurde bei dem Angeklagten eine Atemalkoholkonzentration von 0,76 mg festgestellt. Die daraufhin von dem Polizeibeamten und Zeugen I angeordnete , um 07.10 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,49 Promille. An diesem Tag, einem Sonntag, begann der richterliche Eildienst, wie dem Zeugen I bekannt war , erst um 7.30 Uhr. Ein Versuch einer telefonischen Kontaktierung eines Richters oder Staatsanwalts fand nicht statt.

Gegen dieses, seinem Verteidiger am 23. März 2010 zugestellte Urteil hat der Angeklagte durch anwaltlichen Schriftsatz vom 02. November 2009, am 03. November 2009 bei dem Amtsgericht Bochum eingegangen, Rechtsmittel eingelegt.

Dieses hat er mit weiterem anwaltlichen Schriftsatz vom 16. Dezember 2009, am 17. Dezember 2009 bei dem Amtsgericht Bochum eingegangen, als Revision bezeichnet und begründet. Mit näheren Ausführungen rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Er macht insbesondere die Verletzung des § 244 Abs. 1, 2 i.V.m. § 81 a Abs. 2 StPO durch die willkürliche Annahme von Gefahr im Verzug bei der Anordnung der Blutentnahme durch den Zeugen PK I sowie die Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO (hilfsweise i.V.m. §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 104 Abs. 3 StPO analog) wegen der willkürlichen Nichteinrichtung eines ordnungsgemäßen Bereitschaftsrichterdienstes zur Tagzeit am Amtsgericht Bochum geltend.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision des Angeklagten als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.


II.

Die Revision ist zwar zulässig, erweist sich aber als unbegründet.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, § 349 Abs. 2 StPO. Insbesondere ist die Auffassung des Amtsgerichts, das zu Lasten des Angeklagten verwertete Ergebnis der Blutalkoholuntersuchung unterliege keinem Beweisverwertungsverbot, rechtlich nicht zu beanstanden.

1. a) Die erhobene Verfahrensrüge, die dem Angeklagten entnommene Blutprobe sei wegen der Verletzung des Richtervorbehalts nach § 81 a Abs. 2 StPO nicht verwertbar gewesen, entspricht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO. Insbesondere enthält die Verfahrensrüge auch die erforderlichen Angaben, dass der Angeklagte der Verwertung des Ergebnisses der Blutprobe in der Hauptverhandlung rechtzeitig, nämlich bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt, widersprochen hat (vgl. hierzu ausführlich die Beschlüsse des hiesigen 3. Strafsenats vom 25. August 2008 - 3 Ss 318/08 -, abgedruckt in NJW 2009, 242 f., und vom 26. Februar 2009 - 3 Ss 7/09 -; OLG Hamburg NJW 2008, 2597 = NZV 2008, 362). Zudem teilt der Revisionsführer den genauen Wortlaut der Erklärung mit, mit der er der Verwertung der Blutprobe in der Hauptverhandlung vor der Verlesung des Blutalkoholgutachtens widersprochen hat (vgl. hierzu Beschluss des hiesigen 3. Strafsenats vom 26. Februar 2009 – 3 Ss 7/09).

b) Die Verfahrensrüge muss jedoch in der Sache erfolglos bleiben.

aa) Das Amtsgericht hat rechtsfehlerfrei die Ergebnisse der Blutalkoholuntersuchung auf Grund der am 14. Juni 2010 von dem Polizeibeamten I ohne weiteres selbst angeordneten Blutentnahme zu Lasten des Angeklagten verwertet. Die Beweiserhebung – die Entnahme der Blutprobe – ist zwar unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO erfolgt. Dies zieht jedoch vorliegend unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls kein Beweisverwertungsverbot nach sich.

(1) Nach den Urteilsfeststellungen lagen bei der durch den Polizeibeamten wegen Gefahr im Verzug selbst angeordneten Blutentnahme zu Beweiszwecken zwar aufgrund des vorher freiwillig durchgeführten Atemalkoholtests mit einem Ergebnis von 0,76 mg die materiellen Eingriffsvoraussetzungen des § 81 a Abs. 1 StPO vor, jedoch sind die formellen Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO nicht beachtet worden.

Gemäß § 81 a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem Richter zu. Nur bei einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die vorherige Einholung einer richterlichen Entscheidung infolge der damit verbundenen zeitlichen Verzögerung kann ein solcher Eingriff ausnahmsweise durch die Staatsanwaltschaft oder durch ihre Hilfsbeamten (§ 152 GVG) angeordnet werden, ohne dass diese sich zuvor um eine richterliche Entscheidung bemüht haben. In den übrigen Fällen müssen die Strafverfolgungsbehörden hingegen zunächst regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erhalten, bevor sie selbst eine solche Anordnung treffen (BVerfG NJW 2007, 1345 und Beschluss vom 28. Juli 2008 – 2 BvR 784/08, NJW 2008, 3053 ff.).

Der Senat neigt zwar der Auffassung zu, dass eine evidente Dringlichkeit bei (Straßen-) Verkehrsdelikten, bei denen es auf die Überschreitung eines bestimmten BAK-Wertes ankommt, nicht immer, aber häufig gegeben sein wird. Es ist aber dennoch stets im Einzelfall zu prüfen, ob eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die Einholung einer richterlichen Anordnung zu befürchten ist. Die Gefährdung des Untersuchungserfolges kann nicht allein mit dem abstrakten Hinweis begründet werden, eine richterliche Entscheidung sei gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen (BGHSt 51, 285, 293; Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 –, abgedruckt in VRR 2009, 273). Ebensowenig kann bei Straftaten im Zusammenhang mit Alkohol und Drogen die typischerweise bestehende abstrakte – und damit gerade nicht einzelfallbezogene – Gefahr, dass durch den körpereigenen Abbau der Stoffe der Nachweis der Tatbegehung erschwert oder gar vereitelt wird, für sich allein noch nicht die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges begründen (vgl. Beschluss des hiesigen 3. Strafsenats vom 25. August 2008 in 3 Ss 318/08, abgedruckt in NJW 2009, 242, 243; Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O.; OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2598). Hinzu kommt, dass den Gerichten die verfassungsrechtliche Verpflichtung obliegt, die Erreichbarkeit eines Ermittlungsrichters, auch durch die Einrichtung eines Eil- oder Notdienstes, zu sichern (BVerfGE 103, 142, 155; BVerfG NJW 2007, 1444). Dass der Untersuchungserfolg gefährdet ist, muss daher mit einzelfallbezogenen Tatsachen begründet und in den Ermittlungsakten dokumentiert werden (vgl. dazu auch BVerfG Beschluss v. 31. Oktober 2007 – 2 BvR 1346/07 juris), es sei denn, die Dringlichkeit ist evident. Die Frage, ob der Untersuchungserfolg gefährdet ist, unterliegt der vollständigen gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG NJW 2008, 3053,3054; OLG Hamburg, a.a.O.; OLG Hamm, NJW 2009, 242, 243).

Im Rahmen des § 81 a Abs. 2 StPO kommt es für die im konkreten Fall zu beurteilende Frage, ob die Ermittlungsbehörden eine richterliche Entscheidung rechtzeitig hätten einholen können, auf den Zeitpunkt an, zu dem die Staatsanwaltschaft bzw. - wie hier - ihre Hilfsbeamten eine Blutentnahme für erforderlich hielten (BGHSt 51, 285, 289). Die mit der Sache befasste Ermittlungsperson muss zu diesem Zeitpunkt eine eigene Prognoseentscheidung zur mutmaßlichen zeitlichen Verzögerung treffen. In diese Abwägung sind neben der wahrscheinlichen Dauer bis zum Eintreffen eines Arztes auf der Dienststelle bzw. bis zum Erreichen eines Krankenhauses und damit bis zur tatsächlichen Blutentnahme beim Beschuldigten sowohl die sich dadurch ergebende zeitliche Verzögerung mit oder ohne Einholung einer richterlichen Anordnung als auch insbesondere die bis dahin festgestellten konkreten Tatumstände am Ort der Kontrolle sowie das Verhalten des Beschuldigten einzubeziehen.

Entscheidend ist insoweit – abhängig von der jeweiligen Tages- oder Nachtzeit – allein der Zeitraum, der mit einer Antragstellung und Bearbeitung durch den zuständigen Ermittlungsrichter verbunden ist, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass nicht jedes Ersuchen um eine richterliche Anordnung nach § 81 a StPO zwingend unter Aktenvorlage schriftlich zu erfolgen hat, sondern es durchaus genügt, zunächst eine mündliche Anhörung zu erwirken (vgl. BGHSt 51, 285,295; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O.; vgl. auch Laschewski NZV 2008, 215; a. A. aber LG Hamburg NZV 2008, 213, 214 f. und LG Braunschweig, Beschluss vom 04. Januar 2008 – 9 Qs 381/07 – juris, wonach durch eine bloße telefonische Einschaltung des Richters dem Richtervorbehalt nicht Genüge getan wird). Auch wenn den Polizeibeamten als Ermittlungspersonen grundsätzlich gemäß § 162 Abs. 1 Satz 1 StPO kein eigenes Antragsrecht gegenüber dem Ermittlungsrichter zusteht, führt die Mitteilung des Sachverhalts an den Staatsanwalt und dessen nach Prüfung des Sachverhalts anschließende Antragstellung bei der Ermittlung der richterlichen Entscheidungsdauer regelmäßig nur zu minimalen zeitlichen Verzögerungen (OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -; a.a.O.; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238,239 : "im Idealfall binnen ¼ Stunde).

In die Würdigung der konkreten Tatumstände ist ferner insbesondere der durch eine Atemalkoholmessung bereits ermittelte oder durch Ausfallerscheinungen erkennbare Grad der Alkoholisierung einzubeziehen, vor allem ob er sich relevanten Grenzwerten nähert. Während bei einer höhergradigen Alkoholisierung eine kurzfristige Verzögerung ohne Gefährdung des Untersuchungserfolges hinzunehmen ist, wird diese bei einer nur knappen Grenzwertüberschreitung eher anzunehmen sein. Vor allem ein unklares Ermittlungsbild oder ein komplexer Sachverhalt mit der Notwendigkeit einer genauen Ermittlung des BAK-Wertes werden als ein Indiz für die Bejahung einer Eilkompetenz der Strafverfolgungsbehörden herangezogen werden können (OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2598; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; Senatsbeschluss vom 28. April 2009 – 2 Ss 117/09 -, a.a.O).

Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch weiteres Zuwarten ist daher regelmäßig dann zu bejahen, wenn die praktische Durchführung der Blutentnahme unter Berücksichtigung der vorgenannten Kriterien zu einem Zeitpunkt für notwendig erachtet wird, der erheblich von dem abweicht, zu dem mit einer richterlichen Anordnung gerechnet werden kann. Je größer also der Zeitraum zwischen der "Tatzeit" und der tatsächlichen Entnahmemöglichkeit ist, desto mehr zusätzliche Unsicherheiten werden im Hinblick auf die BAK zum Tatzeitpunkt begründet, wenn eine spätere Rückrechnung durchgeführt werden muss.

Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte waren im vorliegenden Verfahren die Voraussetzungen des § 81 a Abs. 2 StPO für eine Eilanordnung durch die Ermittlungsperson nicht gegeben.

Hier ergab sich im Rahmen einer Verkehrskontrolle am Sonntag, dem 14. Juni 2009 um 6.45 Uhr, nachdem auf Grund der von dem Angeklagten durchgeführten Atemalkoholmessung mit einem Wert von 0,76 m der dringende Tatverdacht für eine Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 StGB bestand, für das einzuleitende Strafverfahren die Notwendigkeit einer Blutentnahme zum Nachweis des Grades der Alkoholisierung. Zu diesem Zeitpunkt war somit eine Prognoseentscheidung zur Gefährdung des Untersuchungserfolges zu treffen. Nach den Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils war, wie dem Polizeibeamten bekannt, ein richterlicher Eildienst erst für die Zeit ab 7.30 Uhr eingerichtet, wobei der angerufene Richter u.U. eine Entscheidung allein aufgrund einer telefonischen Unterrichtung abgelehnt hätte. Mithin ist davon auszugehen, dass eine mündliche Anordnung oder die Mitteilung des angerufenen Richters, er sei nicht bereit, allein aufgrund einer telefonischen Unterrichtung eine Entscheidung zu treffen , bis etwa 7.45 Uhr, d.h. innerhalb von einer Stunde nach der Tat, zu erlangen gewesen wäre. Da offenbar ein Arzt zur Verfügung stand – die betreffende Blutprobe wurde dem Angeklagten um 7.10 Uhr entnommen – hätte dem Angeklagten eine Blutprobe auch unmittelbar nach der entsprechenden richterlichen Entscheidung entnommen werden können. Der Angeklagte war ausweislich des Ergebnisses des Atemalkoholtests von 0,76 mg, was auf eine Blutalkoholkonzentration von 1,50 Promille hindeutete, deutlich alkoholisiert. Bei diesem Ermittlungsbild hätten die Polizeibeamten davon ausgehen müssen, dass der mögliche Abbau der Blutalkoholkonzentration während der Zeitdauer bis zur Erlangung einer richterlichen Entscheidung nicht zum Beweisverlust führen werde, da er nicht so stark gewesen wäre, als dass die insoweit für die Annahme absoluter Fahruntüchtigkeit geltende Grenze von 1,1 Promille unterschritten worden wäre. Diese zeitliche Verzögerung allein kann somit eine Gefährdung des Untersuchungserfolges nicht begründen. Erst wenn der Ermittlungsrichter auch nach 7.30 Uhr nicht erreichbar gewesen wäre oder er sich zu einer Entscheidung ohne Aktenstudium nicht in der Lage gesehen hätte, wäre eine eigene Entscheidung des Polizeibeamten wegen Gefährdung des Untersuchungserfolges in Betracht gekommen.

Rechtsfehlerhaft war die angeordnete Blutentnahme auch deshalb, weil der Polizeibeamte I entgegen den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die von ihm bejahte Eilkompetenz nicht aktenmäßig dokumentiert hat, denn nur eine solche Niederschrift versetzt einen Beschuldigten in den Stand, die Maßnahme zu kontrollieren und Rechtsschutz zu suchen; damit erfüllt sie – teilweise – die sonst durch den Richtervorbehalt vermittelte präventive Funktion (BVerfG StRR 2008, 21; OLG Karlsruhe, VRR 2009, 273).

Bei dem hier festgestellten Sachverhalt hat die Ermittlungsperson daher gegen § 81 a Abs. 2 StPO verstoßen, so dass ein Beweiserhebungsverbot vorliegt.

(2) Entgegen der Auffassung der Verteidigung führt dieses Beweiserhebungsverbot unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände vorliegend aber nicht zu einem Verwertungsverbot.

Welche Folgen sich aus der Nichtbeachtung des Richtervorbehalts in § 81 a Abs. 2 StPO ergeben, hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Auch gilt im Strafverfahrensrecht nicht etwa ein allgemeiner Grundsatz dahingehend, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht. Ob rechtswidrig erlangte Erkenntnisse verwertet werden dürfen, ist vielmehr nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verfahrensverstoßes sowie der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter (BVerfG NJW 2008, 3053,3054; 2006, 2684 /2686; NStZ 2006, 46, 47; BGHSt 51, 285, 290; 44, 243, 249; OLG Hamburg NJW 2008, 2597,2598; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238, 239; OLG Bamberg, Beschluss vom 19.03.2009 - 2 Ss 15/09 -). Dabei ist zu beachten, dass die Annahme eines Verwertungsverbotes, auch wenn die Strafprozessordnung nicht auf die Wahrheitserforschung "um jeden Preis" gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind (BGHSt 51, 285, 290; 44, 243, 249) . Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ist demnach die Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gesichtspunkten im Einzelfall anzuerkennen ist. Ein Beweisverwertungsverbot ist deshalb nur dann zu bejahen, wenn einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird und folglich jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbotes – jenseits des in § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO normierten - unerträglich wäre (BGHSt 51, 285, 290). Nach der – soweit ersichtlich – weitgehend einhelligen obergerichtlichen Rechtsprechung ist bei unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO gewonnenen Erkenntnissen ein Verwertungsverbot deshalb auch nur dann anzunehmen, wenn die Voraussetzungen von Gefahr in Verzug willkürlich angenommen, der Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert wird oder wenn die den Richtervorbehalt begründende Rechtslage in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt bzw. fehlerhaft beurteilt wird (BVerfGE 113, 29, 61; NJW 2008, 3053,3054; BVerfG in 2 BvR 2307/07 v. 21. Januar 2007; 2006, 2684, 2686 sowie zusammenfassend BGHSt 51, 285, 292; Beschlüsse des hiesigen 5. Strafsenats vom 16. April 2009 – 5 Ss 129/09 –, des hiesigen 4. Strafsenates vom 23. März 2010 - 4 RVs 26/10 – und des hiesigen 3. Strafsenates vom 30. März 2010 – 3 RVs 7/10 -; OLG Köln VM 2009, 5; OLG Hamburg NJW 2008, 2597; OLG Stuttgart VRS 113, 363; OLG Bamberg, Beschluss vom 19. März.2009 - 2 Ss 15/09 -; OLG Karlsruhe VRR 2009, 273; OLG Frankfurt DAR 2010, 145; OLG Oldenburg, Beschluss vom 15. April 2010 – 2 SsBs 59/10 -).

Von einem solch schwerwiegenden oder willkürlichen Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO kann vorliegend aber nicht die Rede sein.

Ein Verstoß gegen das Willkürverbot ist anzunehmen, wenn die der angegriffenen Entscheidung zu Grunde liegende Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Vorwurf. Willkürlich im objektiven Sinn ist eine Maßnahme, welche im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (BVerfG, Beschluss vom 21. 01.2008 – 2 BvR 2307/07 unter Verweis auf BVerfGE 80, 48,51; 83, 82,84; 86, 59,63).

Aus den Feststellungen des angegriffenen Urteils ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Polizeibeamte I Gefahr im Verzug bzw. eine Gefährdung des Untersuchungserfolges willkürlich angenommen haben und den Richtervorbehalt sowie die ihn treffende Dokumentationspflicht bewusst und gezielt umgangen bzw. willkürlich ignoriert haben könnte. Aus den Urteilsgründen ergibt sich vielmehr, dass für den Polizeibeamten I kein Anlass für einen Versuch bestand, einen Richter telefonisch zu erreichen, weil, wie ihm bekannt war, der richterliche Eildienst an diesem Tag erst um 7.30 Uhr begann. Mangels dem Polizeibeamten bekannter Erreichbarkeit eines Richters musste er weder einen von vornherein aussichtslosen Versuch in dieser Richtung unternehmen noch kann es als willkürlich angesehen werden, wenn der Ermittlungsbeamte deshalb eine Eilkompetenz nach § 81 a Abs. 2 StPO annahm. Soweit die Revision unter Bezugnahme auf den in der Hauptverhandlung erhobenen Widerspruch geltend macht, der Zeuge habe schon deswegen objektiv willkürlich gehandelt, weil er nicht versucht habe, einen Richter zu erreichen, obwohl in der Zeit zwischen 6.45 Uhr (Durchführung des Atemalkoholtests) und 7.10 Uhr (Blutprobenentnahme) hierfür genügend Zeit gewesen wäre, ist dieses Vorbringen offenbar von der – überholten - Vorstellung beeinflusst gewesen, der richterliche Eildienst bei dem Amtsgericht Bochum beginne bereits – entsprechend der AV des Justizministeriums vom 15. Mai 2007 – um 6.00 Uhr. Auch in Ansehung des nur 20 Minuten nach der Blutentnahme bereits beginnenden Bereitschaftsdienstes ist hinsichtlich der Annahme einer Eilkompetenz durch den Polizeibeamten I ungeachtet ihrer Rechtswidrigkeit nicht davon auszugehen, er habe willkürlich und/oder unter bewusster Umgehung des Richtervorbehaltes gehandelt. Entsprechendes ist weder in dem angefochtenen Urteil festgestellt noch wird dies von der Revision hinreichend substantiiert, etwa durch die Wiedergabe diesen Schluss zulassender Äußerungen des Polizeibeamten I im Zusammenhang mit der Anordnung oder durch die konkrete Darstellung diesem ähnlicher Fälle, in denen er die Blutentnahme angeordnet hat, behauptet.

Ein nach dem Maßstab objektiver Willkür besonders schwer wiegender Fehler ist ebenfalls nicht gegeben. Zwar sprach das Ergebnis des Atemalkoholtests dafür, dass der bei Einholung einer richterlichen Anordnung zu erwartende Abbau der Blutalkoholkonzentration so gering sein werde, dass dem mittels Rückrechnung ohne weiteres hätte begegnet werden können. Nach dem Maßstab objektiver Willkür ist es aber jedenfalls kein besonders schwerwiegender Fehler, wenn der Polizeibeamte I angesichts der nur mäßig über dem Bereich der absoluten Fahruntüchtigkeit liegenden Alkoholisierung - ohne Feststellungen zu Ausfallerscheinungen - aufgrund der zu erwartenden Verzögerung bei Einholung einer richterlichen Anordnung eine Verschlechterung des Untersuchungserfolges befürchtete.

Soweit die Revision einen Verstoß gegen § 81 a Abs. 2 StPO darin sehen will, dass die Anordnung der Blutprobenentnahme durch den Polizeibeamten als Hilfsperson der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG) und nicht durch den zuständigen Eilstaatsanwalt selbst erfolgte, vermag ein solcher Verstoß von vornherein keine Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO begründen. Eine Verletzung des Richtervorbehaltes des § 81 a Abs. 2 StPO und die damit verbundene mögliche Verletzung des Beschuldigten in seinem Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes auf effektiven Rechtsschutz setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2007, 1345; NJW 2008, 2053) - selbstverständlich - voraus, dass die Anordnungskompetenz des Richters und nicht etwa die eines Ermittlungsbeamten, sei es des Staatsanwaltes, sei es eines seiner Hilfspersonen i.S.d. § 152 GVG - missachtet bzw. unterlaufen worden ist. Zwar mag die Anordnung der Blutprobenentnahme bei Gefahr im Verzug i.S.v. § 81 a Abs. 2 StPO zunächst dem Staatsanwalt selbst und - nachrangig - seinen Hilfspersonen zustehen (vgl. BVerfG, NJW 2007, 1345 und NJW 2008, 3053), doch ist dieses Rangverhältnis, da allein im Bereich der Ermittlungsbehörden und damit den Bereich der Exekutive betreffend, für die Frage der Verletzung des Richtervorbehaltes von vornherein bedeutungslos (vgl. OLG Hamm StV 2009, 462; OLG Frankfurt, DAR 2010, 145).

Auch ein sonstiger besonders schwer wiegender Verstoß ist in der Gesamtschau der in Betracht zu ziehenden Gesichtspunkte nicht auszumachen.

Das Gewicht des Verfahrensverstoßes ist hier eher als gering einzustufen. Dies ergibt sich im vorliegenden Verfahren vor allem schon daraus, dass ein richterlicher Anordnungsbeschluss aller Voraussicht nach ergangen wäre, nachdem auf Grund der rechtmäßig durchgeführten Atemalkoholmessung mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,76 mg der dringende Tatverdacht eines Trunkenheitsdelikts bestand, für dessen tatrichterlichen Nachweis die Blutentnahme erforderlich war. Ein um eine richterliche Anordnung ersuchter Ermittlungsrichter hätte daher im Rahmen seiner gem. § 162 Abs. 2 StPO nur vorzunehmenden Rechtmäßigkeitsprüfung die Zulässigkeit dieser Ermittlungshandlung der Blutentnahme nicht verneinen können, da die materiellen Voraussetzungen für eine solche Anordnung nach § 81 a Abs. 1 StPO gegeben waren. Damit kommt dem Aspekt eines möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs hier eine wesentliche Bedeutung zu.

Zudem wird aus der im Rahmen der vorzunehmenden Einzelfallprüfung zu berücksichtigenden Art des Verbots deutlich, dass die Ermittlungspersonen in § 81 a Abs. 2 StPO kraft Gesetzes in Eilfällen ausdrücklich befugt sind, eigene Anordnungen an Stelle des Richters zu treffen. Schon aus dieser gesetzlichen Erweiterung der Eilkompetenz – etwa im Vergleich zu den restriktiveren Zuständigkeitsregelungen des § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO oder des § 100 d Abs. 1 Satz 2 StPO bei schwerwiegenderen Grundrechtseingriffen – wird deutlich, dass der Gesetzgeber dem Richtervorbehalt hier aus objektiver Sicht eine geringere Bedeutung beigemessen hat als bei anderen Eingriffsmaßnahmen. Dies wird zusätzlich noch dadurch verstärkt, dass es sich bei § 81 a Abs. 2 StPO nur um einen einfachgesetzlichen Richtervorbehalt handelt, der gerade nicht zu den rechtsstaatlichen Mindeststandards zählt (BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; vgl hierzu auch OLG Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08 -; OLG Köln, VD 2010, 86).

Gegen ein Verwertungsverbot spricht weiterhin auch die Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter. Mit der Blutentnahme selbst ist nur ein minimaler Eingriff in die körperliche Unversehrtheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbunden, der heute als Standardmaßnahme bei jeder medizinischen Behandlung zu diagnostischen Zwecken regelmäßig und ohne weitere körperliche Beeinträchtigungen und Risiken vorgenommen wird. Dem stehen hingegen durch § 316 StGB und § 315 c StGB geschützte hochrangige Interessen an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs gegenüber, die es erforderlich machen, Leib und Leben der am Straßenverkehr teilnehmenden Bevölkerung dadurch zu schützen, dass die von alkoholisierten Verkehrsteilnehmern ausgehenden erheblichen Gefährdungen vermindert bzw. beseitigt werden. Die vom Angeklagten begangene Tat ist durchaus geeignet, die Sicherheit des Straßenverkehrs und damit auch Leib und Leben Dritter in erheblichem Maße zu gefährden, so dass auch die Abwägung dieses Gesichtspunktes mit der relativen Geringfügigkeit des Eingriffs zur Ablehnung eines Beweisverwertungsverbotes führen muss (OLG Köln VM 2009, 5; OLG Hamburg NJW 2008, 2597, 2600; OLG Stuttgart NStZ 2008, 238, 239; OLG Thüringen, Beschluss vom 25.11.2008 – 1 Ss 230/08; OLG Dresden StRR 2008, 442; OLG München, Beschluss vom 05.02.2009 – 4 St RR 165/08 -).

Auch die fehlende Dokumentation – die für sich gesehen nicht zu einem Verwertungsverbot führt (BVerfG NJW 2008, 3053 f.; Beschluss des hiesigen 3. Strafsenates vom 12. März 2009 – 3 Ss 31/09 -; OLG Karlsruhe, VRR 2009, 273 m.w.N.) - rechtfertigt keine andere Beurteilung.

bb) Soweit die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 81 a Abs. 2 StPO (hilfsweise i.V.m. §§ 105 Abs. 1 Satz 1, 104 Abs. 3 StPO) auf die willkürliche Nichteinrichtung eines ordnungsgemäßen Bereitschaftsrichterdienstes zur Tagzeit am Amtsgericht Bochum gestützt ist, greift sie schon deshalb nicht durch, weil es insoweit an einem rechtzeitigen Widerspruch fehlt.

Der von dem Angeklagten in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Bochum am 23. Oktober 2009 erhobene Widerspruch bezog sich nach der im Wortlaut vorgelegten Begründung (nur) darauf, dass die Blutentnahme entgegen § 81 a Abs. 2 StPO von einem Polizeibeamten ohne richterliche Genehmigung sowie ohne den Versuch der Genehmigung ohne weiteres selbst angeordnet worden sei, obwohl ein Zeitverlust nicht gedroht habe. Das schlichte Untätigbleiben der Polizeibeamten im Hinblick auf die Einholung einer ordnungsgemäßen Anordnung lasse sich nur damit erklären, dass sie die Blutprobe selbst anordneten als gäbe es die Vorschrift und den Richtervorbehalt des § 81 a StPO überhaupt nicht. Nach den Maßstäben der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sei somit von einer objektiv willkürlichen Anordnung unter Umgehung des Richtervorbehaltes auszugehen.

Dieser Widerspruch ist nicht geeignet, ein Verbot betreffend die Verwertung der Blutprobe unter dem Gesichtspunkt der Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes zur Tagzeit zu begründen.

Ein Beweisverwertungsverbot setzt nicht etwa nur voraus, dass der Verwertung des Beweismittels überhaupt widersprochen wurde. Erforderlich ist vielmehr eine spezifizierte Begründung des Widerspruchs, in der zumindest in groben Zügen die Gesichtspunkte anzugeben sind, unter denen der Angeklagte das Beweismittel für unverwertbar hält. Dies folgt daraus, dass der Tatrichter grundsätzlich nicht verpflichtet ist, allen möglichen oder denkbaren Verfahrensfehlern im Einzelnen von Amts wegen nachzugehen. Dies würde dem verfassungsrechtlichen Gebot der straffen Durchführung der Hauptverhandlung zuwiderlaufen. Deshalb muss die Begründung des Widerspruchs die Angriffsrichtung erkennen lassen, die den Prüfungsumfang durch das Tatgericht begrenzt (BGH NJW 2007, 3587, 3589; OLG Hamm, StV 2009, 462 f.).

Der Widerspruch des Angeklagten vom 23. Oktober 2009, dessen Angriffsrichtung aus dem Wortlaut des Antrages des Verteidigers vom 23. Oktober 2009 eindeutig hervorgeht, bezog sich jedoch nicht auf eine Gesetzesverletzung im Zusammenhang mit der Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes. Diese Angriffsrichtung hat er vielmehr erst mit seiner Revision ""nachgeschoben"", ohne dass sich seinem Vorbringen entnehmen lässt, dass er insoweit an einer rechtzeitigen Erhebung des Widerspruchs gehindert war.

In Ermangelung eines rechtzeitigen, in dieser Hinsicht spezifizierten Widerspruchs ist der Angeklagte mit der revisionsrechtlichen Beanstandung einer Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO durch die Nichteinrichtung eines richterlichen Bereitschaftsdienstes ausgeschlossen.

2. Auch die materiell-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge hat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Die Feststellungen des Amtsgerichts Bochum tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr.

Auch die Strafzumessung weist keine Rechtsfehler auf, die zur Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils nötigen würden. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des tatrichterlichen Ermessens und daher vom Revisionsgericht nur darauf zu prüfen, ob Rechtsfehler vorliegen. Das Revisionsgericht darf daher nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen des Urteils in sich rechtsfehlerhaft sind, wenn der Tatrichter die ihm nach § 46 StGB obliegende Pflicht zur Abwägung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände verletzt oder die Strafe bei Berücksichtigung des zur Verfügung stehenden Strafrahmens unvertretbar hoch oder niedrig ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 337 Rn. 34 m.w.N.). Solche Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten weist das Urteil nicht auf.

Die Erwägungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis und zur Dauer der erteilten Sperrfrist lassen ebenfalls keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO.











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