OLG Hamm Beschluss vom 25.10.2010 - III-3 RVs 85/10 - Zur Notwendigkeit, den Widerspruch gegen ie Verwertung einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt gewonnenen Blutprobe bereits in der ersten Tatsacheninstanz
 

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OLG Hamm v. 25.10.2010: Zur Notwendigkeit, den Widerspruch gegen ie Verwertung einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt gewonnenen Blutprobe bereits in der ersten Tatsacheninstanz


Das OLG Hamm (Beschluss vom 25.10.2010 - III-3 RVs 85/10) hat entschieden:
  1. Der Widerspruch gegen die Verwertung einer unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO gewonnenen Blutprobe muss durch den verteidigten Angeklagten bereits in der ersten Tatsacheninstanz erhoben werden. Der entsprechende Vortrag ist gleichzeitig notwendiger Inhalt der Verfahrensrüge der Verletzung des § 81a Abs. 2 StPO.

  2. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 81a Abs. 2 StPO verlangt die Darlegung der von der Polizei zur Begründung von Gefahr im Verzug herangezogenen Umstände.

  3. Fehlt es an der gebotenen Dokumentation dieser Umstände durch die Polizei, verkürzt sich die Darlegungslast der Revision entsprechend.

  4. Die grundsätzliche und ausnahmslose Weigerung des Ermittlungsrichters, ohne einen schriftlichen Vorgang fernmündlich eine Anordnung nach § 81a Abs. 2 StPO zu treffen (oder abzulehnen) verletzt die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 GG.





Gründe:

I.

Das Amtsgericht Detmold hatte den Angeklagten am 08.02.2010 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen in Höhe von je 40,00 € verurteilt. Darüber hat es dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und gegen ihn eine Sperre von noch sechs Monaten für die Neuerteilung einer Fahrerlaubnis verhängt.

Die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Detmold vom 08.02.2010 hat das Landgericht Detmold mit dem hier angefochtenen Berufungsurteil vom 15.06.2010 mit der Maßgabe verworfen, dass die Sperrfrist noch drei Monate beträgt.

Nach den zugrunde liegenden Feststellungen befuhr der Angeklagte am 26.08.2009 gegen 01.55 Uhr mit seinem PKW Audi nach vorangegangenem Genuss von Alkohol und Kokain u.a. die M-Straße in E. Dabei fiel er durch seine Fahrweise - zunächst fuhr er langsam, dann in deutlich beschleunigender Fahrt – in Richtung eines ihm entgegenkommenden Streifenwagens der Polizei. Die Polizeibeamten wendeten aufgrund der für sie auffälligen Fahrweise des Angeklagten den Streifenwagen und folgten dem Fahrzeug des Angeklagten, wobei sie feststellten, dass dieser seine Geschwindigkeit zunächst deutlich erhöhte, anschließend aber wieder "normal" fuhr. Auf Anhaltesignale der Beamten mit dem "Stop-Zeichen" reagierte der Angeklagte und hielt seinen PKW an, allerdings in der Weise schräg auf der Fahrbahn, dass das Fahrzeug im hinteren Bereich etwa einen Meter und im vorderen Bereich etwa 0,5 Meter vom Bordstein entfernt stand. Anlässlich der folgenden Kontrolle fiel den Polizeibeamten die auffällig undeutliche Sprechweise des Angeklagten auf.

Ein durchgeführter Atemalkoholtest ergab eine – so das Landgericht – "umgerechnete" Blutalkoholkonzentration von knapp über 1,1 Promille. Auch der Drogenschnelltest war positiv auf Kokain. Der Angeklagte wurde daraufhin der Blutentnahme zugeführt. Die ihm um 02.25 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,05 Promille.

Die Untersuchung der Blutprobe auf Rauschgift war ebenfalls positiv und ergab 129 mg/ml Kokain und 335 mg/ml Benzoylecgonin. Abschließend stellte das Landgericht fest, dass der Angeklagte bei gehöriger Prüfung hätte bemerken müssen, dass er zu viel Alkohol und Rauschgift zu sich genommen hatte, um das Fahrzeug sicher zu führen.

Das Landgericht hat den Angeklagten der fahrlässigen Trunkenheit im Verkehr gemäß § 316 StGB aufgrund relativer Fahruntüchtigkeit schuldig gesprochen. Relative Ausfallerscheinungen hat es darin gesehen, dass der Angeklagte ohne ersichtlichen Grund mal schneller, mal langsamer gefahren sei. Entscheidend sei jedoch, dass er zwar prompt auf das Anhaltesignal des Streifenwagens reagiert, seinen PKW jedoch sehr schräg auf der Fahrbahn zum Halten gebracht habe, was nach Überzeugung der Kammer auf seine alkohol- und rauschmittelbedingte Fahruntüchtigkeit zurückzuführen war. Das Fahrzeug habe so schräg gestanden, dass einer der Polizeibeamten es von der Anhaltestelle fortbewegen musste, um eine Verkehrsbehinderung auszuschließen.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht Revision eingelegt und mit der Sachrüge – es seien keine ausreichenden Anknüpfungspunkte für relative Fahruntüchtigkeit festgestellt – sowie mit der Verfahrensrüge begründet.

Mit der Verfahrensrüge macht der Angeklagte geltend, dass das Ergebnis der bei ihm entnommenen Blutprobe nicht verwertet werden dürfe, da die Blutprobenentnahme entgegen § 81 a Abs. 2 StPO durch einen Polizeibeamten und nicht durch den Richter angeordnet worden sei. Der Angeklagte führt im Rahmen der Revisionsbegründung aus, dass der Verteidiger der Verlesung und Verwertung des Blutalkoholgutachtens vom 27.08.2009, der Rauschgiftanalyse vom 11.09.2009 und des Blutentnahmeprotokolls vom 26.08.2009 widersprochen habe, da die Blutentnahme ohne richterliche Anordnung erfolgt sei. Der Widerspruch sei unmittelbar im Anschluss an die Ankündigung des Vorsitzenden der Berufungskammer, die vorgenannten Gutachten bzw. Protokolle zu verlesen, erklärt worden.

Das Landgericht habe daraufhin durch einen Beschluss festgestellt, dass die Ergebnisse der Blutentnahme verwertbar seien. Diesen Beschluss zitiert die Revisionsbegründung im Wortlaut.

Im Rahmen der "Rechtsausführungen" zur Verfahrensrüge trägt die Revision dann weiter vor, der Angeklagte habe – gemeint ist offenbar gegenüber den ihn anhaltenden Polizeibeamten – deutlich erklärt, dass er mit der Blutprobenentnahme nicht einverstanden sei. Die Anordnung der Blutentnahme sei dann trotz des bestehenden richterlichen Eildienstes ohne Einschaltung eines Richters von einem Polizeibeamten getroffen worden. Die Polizeibeamten hätten nicht einmal versucht, den richterlichen Eildienst zu erreichen. Die Erwägungen des Gerichts - gemeint ist in dem in der Hauptverhandlung vom 15.06.2010 zu Protokoll genommenen Beschluss über die Zurückweisung des Widerspruchs des Angeklagten gegen die Verlesung der o.g. Schriftstücke – zur Frage der Gefahr im Verzug seien keinesfalls nachvollziehbar. Dem Gericht zufolge habe Gefahr im Verzug vorgelegen, da der Eildienstrichter Entscheidungen am Telefon ausnahmslos ablehnte und die Zurverfügungstellung eines schriftlichen Vorganges nicht möglich war. Objektive Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gefahr im Verzug hätten jedoch nicht vorgelegen. Angesichts des sehr einfach gelagerten Sachverhaltes sei eine richterliche Anordnung auf telefonischem Wege einholbar gewesen. Es müsse auch nicht jede richterliche Anordnung zwingend erst nach Aktenlage erfolgen. Ein Verwertungsverbot liege vor, da die Dringlichkeit der Blutentnahme hier nicht evident gewesen sei. Es sei zwar nicht auszuschließen, dass sich in Fällen der vorliegenden Art eine solche Dringlichkeit ergeben könne. Dann müssten aber Umstände wie etwa die nicht sofortige Erreichbarkeit des Ermittlungsrichters, dessen gleichzeitige Befassung mit anderen dringlichen Rechtssachen oder seine Weigerung, ohne Vorlage schriftliche Unterlagen zu entscheiden, vorliegen. Dem war hier aber - so die Revision – nicht so.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit näheren Ausführungen beantragt, die Revision als offensichtlich unbegründet zu verwerfen. Sie führt unter Bezugnahme auf den Akteninhalt aus, dass der die Blutentnahme anordnende Polizeibeamte in einem Vermerk ausführlich niedergelegt habe, dass der Angeklagte zunächst mit der Entnahme einer Blutprobe einverstanden gewesen sei und erst bei Erscheinen des hinzugezogenen Arztes seine Einverständniserklärung widerrufen habe. Da deshalb die vom Ermittlungsrichter in jedem Fall geforderte Zurverfügungstellung eines schriftlichen Vorgangs naturgemäß längere Zeit in Anspruch genommen hätte, habe vorliegend der Eintritt eines Beweisverlustes gedroht. Dies gelte umso mehr, als es nicht nur um die Feststellung des Blutalkoholwertes, sondern auch um den Nachweis von Betäubungsmitteln gegangen sei, bei denen der Nachweis mit zunehmendem Abbau auch bei Rückrechnung schwieriger werde.


II.

Die zulässige Revision des Angeklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO ist nicht zulässig erhoben. Sie genügt nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO, und zwar in mehrfacher Hinsicht nicht.

1.1. Das Vorbringen der Revision erschöpft sich darin mitzuteilen, dass der Verwertung der Blutprobe im Rahmen der Berufungshauptverhandlung vor dem Landgericht Detmold im Anschluss an die oben zitierte Ankündigung des Kammervorsitzenden widersprochen worden ist. Dieser Vortrag genügt nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO.

Ihm ist nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte der Verwertung der Blutprobe rechtzeitig widersprochen hat. Erforderlich ist insoweit, dass der Widerspruch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt bereits in der ersten Tatsacheninstanz erhoben wird (BGH, NJW 2006, 707, 708; Senat , Beschluss vom 13.10.2009 – 3 Ss 359/09 -iuris; Senat, NZV 2010, 308, 309).

Die Revision hätte daher vortragen müssen, dass entweder der Verwertung der Blutprobe bereits in der ersten Tatsachenverhandlung vor dem Amtsgericht Detmold bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt widersprochen wurde, oder aber, dass der Angeklagte vor dem Amtsgericht Detmold nicht verteidigt war und es deshalb seines Widerspruchs nicht bedurfte. Über beides schweigt die Revisionsbegründung, was die Unzulässigkeit der Verfahrensrüge zur Folge hat.

1.2. Aber auch im Übrigen genügt die Verfahrensrüge der Verletzung des § 81 a StPO nicht den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO. Danach müssen bei einer Verfahrensrüge die den geltend gemachten Verstoß enthaltenden Tatsachen so genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht aufgrund dieser Darlegung das Vorhandensein – oder Fehlen – eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen sind oder bewiesen werden (BGH NJW 1995, S. 2047; Senat, NZV 2010, 308, 309 m.w.N.).

Dem wird der Vortrag der Revision nicht gerecht. Die Revision legt die näheren Umstände der Anordnung der Blutentnahme durch die Polizeibeamten nicht dar. Nach § 81 a Abs. 2 StPO liegt die Anordnungskompetenz für die Annahme einer Blutprobe grundsätzlich beim Richter, bei den Ermittlungsbeamten der Staatsanwaltschaft dagegen lediglich dann, wenn durch die vorherige Anrufung des Gerichts die Gefährdung des Untersuchungserfolges aufgrund einzelfallbezogener Tatsachen zu gewärtigen ist (BVerfG, NJW 2007, 1345, 1346; BVerfG NJW 2008, 3053, 3054; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2009 – 3 Ss 31/09, beckRS 2009, 10370). Für die Rüge der Verletzung des § 81 a Abs. 2 StPO bedeutet dies, dass der Revisionsführer zunächst die näheren Umstände der Anordnung der Blutprobenentnahme durch die Polizei darlegen muss. Anderenfalls ist dem Revisionsgericht die Prüfung nicht möglich, ob die Polizeibeamten die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug zu Recht angenommen haben oder nicht.

Zu diesen Umständen schweigt die Revisionsbegründung hier aber. Sie erschöpft sich im Wesentlichen in dem Vortrag, dass die Polizeibeamten nicht einmal versucht hätten, den richterlichen Eildienst zu unterrichten. Aus welchen Gründen dies hier unterblieben ist, wird im Rahmen der Revisionsbegründung dagegen nicht mitgeteilt, jedenfalls nicht durch die gemäß § 344 Abs. 2 S. 2 StPO erforderliche bestimmte Behauptung eines Sachverhalts, aus dem sich der gerügte Verfahrensmangel ergeben soll.

Insbesondere der Umstand, dass die Polizeibeamten allein oder jedenfalls auch deshalb von der Anberufung des zuständigen Ermittlungsrichters abgesehen haben sollen, weil der Eildienstrichter Entscheidungen am Telefon ausnahmslos ablehnte und die Zurverfügungstellung eines schriftlichen Vorganges nicht möglich war, wird lediglich als Erwägung des Landgerichts im Rahmen des zum Hauptverhandlungsprotokoll vom 15.06.2010 genommenen Beschlusses mitgeteilt, von der Revision selbst aber nicht als tatsächlich geschehen behauptet. Eine solche Behauptung ergibt sich insbesondere auch nicht ohne Weiteres aus der Zitation des vorgenannten Beschlusses, da die Revision sich den Inhalt dieses Beschlusses gerade nicht zu eigen macht, ihn vielmehr als unzutreffend angreift.

Der Revision wäre der Vortrag der näheren Umstände der Anordnung der Blutentnahme durch die Polizei auch ohne Weiteres möglich gewesen. Die Ermittlungsbehörden haben nämlich in den Fällen, in denen vor der Einholung einer richterlichen Anordnung nach § 81 a Abs. 2 StPO abgesehen wird, über ihr Vorgehen und die Gründe (außer bei Evidenz der Eilbedürftigkeit) einen Vermerk zu fertigen (Dokumentationspflicht: BVerfG NJW 2010, 2864, 2865; NJW 2007, 1345, 1346).

Erst dann, wenn die erforderliche Dokumentation durch die Polizei fehlt, verkürzt sich die Darlegungslast der Revision entsprechend. Die Revision muss daher entweder darlegen, dass es an einer entsprechenden Dokumentation durch die Ermittlungsbehörden fehlt, oder aber deren Inhalt vortragen.

2. Der Senat weist allerdings darauf hin, dass dann, wenn die Anordnung der Blutentnahme durch einen Richter im vorliegenden Fall nur deshalb unterblieben sein sollte, weil der zuständige Ermittlungsrichter sich grundsätzlich weigert, ohne einen schriftlichen Vorgang eine Entscheidung in der Sache zu treffen und telefonische Entscheidungen ausnahmslos ablehnt, die Annahme von Gefahr im Verzug durch die Polizei grob fehlerhaft gewesen sein dürfte. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 11.06.2010 – 2 BvR 1046/08, NJW 2010, 2846; dazu Peglau, NJW 2010, 2850) würde die beschriebene Praxis des Ermittlungsrichters nämlich den in § 81 a Abs. 2 StPO vorgesehenen gerichtlichen Rechtsschutz "leer laufen" lassen, da der Ermittlungsrichter dem Beschuldigten eine eigene richterliche Sachprüfung versagt (BVerfG, a.a.O.). Dies würde eine klare Verletzung der Rechtschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG darstellen, die ohne jegliche innere sachliche Rechtfertigung erfolgt wäre. Angesichts der klaren Sachlage – Atemalkoholwert deutet auf absolute Fahruntüchtigkeit hin, positiver Drogenschnelltest und deutliche Ausfallerscheinungen – wäre hier eine fernmündliche Anordnung der Blutentnahme durch den Richter nämlich ohne weiteres möglich und nach Art. 19 Abs. 4 GG auch statt der polizeilichen Anordnung geboten gewesen (BVerfG, NJW 2010, 2864, 2865).

3. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die Sachrüge hin hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, § 349 Abs. 2 StPO.

Hinreichende Anzeichen für die Annahme relativer Fahruntüchtigkeit angesichts der Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit von zumindest 1,05 Promille, und damit nur 0,05 Promille unter der Grenze der absoluten Fahruntüchtigkeit, ergeben sich hier vor allem aus der zusätzlichen nicht unerheblichen Vergiftung des Angeklagten mit Kokain bzw. Kokainabbauprodukten (Benzoylecgonin) in Verbindung mit seiner alkoholtypischen, wechselhaften – beschleunigenden und dann abbremsenden – Fahrweise, seiner mangelnden räumlichen Orientierung beim Anhalten des Fahrzeugs und der von den Polizeibeamten festgestellten auffällig undeutlichen Sprechweise. Hier ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an die Ausfallerscheinungen zur Begründung relativer Fahruntüchtigkeit in dem Maße abnehmen, in dem sich der festgestellte Blutalkoholwert der Grenze der absoluten Fahruntüchtigkeit nähert.











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