OLG Bamberg Beschluss vom 26.06.2013 - 2 Ss OWi 1505/12 - Ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutprobe im Ordnungswidrigkeitenverfahren
 

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OLG Bamberg v. 26.06.2013: Kein Beweisverwertungsverbot für das Ergebnis einer ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutprobe im Ordnungswidrigkeitenverfahren


Das OLG Bamberg (Beschluss vom 26.06.2013 - 2 Ss OWi 1505/12) hat entschieden:
Nach § 81 a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG obliegt die Zuständigkeit für die Anordnung körperlicher Untersuchungen auch in Bußgeldsachen primär dem Richter. Nur ausnahmsweise kann ein Eingriff wie die Durchführung einer Blutentnahme auch durch die ermittelnden Polizeibeamten „bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung“ erfolgen. Dies gilt auch in Bußgeldsachen. Ein Verstoß führt jedoch nicht zu einem Verwertungsverbot.





Siehe auch Blutprobe ohne Richterbeschluss - Blutentnahme ohne richterliche Anordnung und Alkohol im Ordnungswidrigkeitenrecht


Gründe:

I.

Die Zentrale Bußgeldstelle im Bayer. Polizeiverwaltungsamt verhängte gegen den Betroffenen mit Bußgeldbescheid vom 21.02.2012 wegen am 17.01.2012 begangener (fahrlässiger) Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 60 km/h innerhalb geschlossener Ortschaften um 27 km/h sowie wegen Führens eines Kraftfahrzeugs unter Einwirkung berauschender Mittel eine Geldbuße in Höhe von 550,00 € sowie ein mit der Vollstreckungserleichterung des § 25 Abs. 2 a StVG versehenes einmonatiges Fahrverbot.

Auf seinen Einspruch hin hat das Amtsgericht den Betroffenen wegen einer fahrlässigen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerhalb geschlossener Ortschaften um 27 km/h eine Geldbuße von 100,00 € verhängt. Im Übrigen hat es den Betroffenen aus rechtlichen Gründen freigesprochen.

Soweit in dem in der Hauptverhandlung verlesenen Gutachten des Bayer. Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 23.01.2012 eine Blutalkoholkonzentration des Betroffenen im Mittelwert von 0,74 Promille festgestellt wurde, sah sich das Amtsgericht an der Verwertung dieses Beweismittels gehindert. Die dem Gutachten zugrunde liegende Anordnung durch die Polizeibeamten sei rechtswidrig, weil der Betroffene nach Rücksprache mit seinem Verteidiger in die Durchführung der Blutentnahme nicht eingewilligt habe und die Voraussetzungen für die Annahme von Gefahr im Verzug offensichtlich nicht vorgelegen hätten. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Untersuchungszweck durch die Einholung einer richterlichen Entscheidung hätte gefährdet werden können, weil es wegen des bestehenden richterlichen Bereitschaftsdienstes ohne größeren Zeitverzug möglich gewesen wäre eine Entscheidung des Bereitschaftsrichters einzuholen (UA S. 7,8). Diese rechtswidrig entnommene Blutprobe unterliege einem Beweisverwertungsverbot, weil die Anordnung der Blutentnahme durch die Polizeibeamten jedenfalls einen besonders schwerwiegenden, auf einer groben Verkennung der Zuständigkeitsvorschriften beruhenden Fehler beruhe, der ebenso schwer wiege wie die willkürliche Umgehung/Ignorierung des Richtervorbehaltes. Es sei obergerichtlich geklärt, dass Polizeibeamte während Zeiten, in denen ein richterlicher Bereitschaftsdienst bestehe, jedenfalls versuchen müssen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Hier sei noch nicht einmal dieser Versuch unternommen worden (A S. 10). Deshalb komme es letztlich weder darauf an, ob der Zeuge PHM R. gegenüber dem Verteidiger geäußert habe, bei Ordnungswidrigkeiten sei die Polizei die anordnende Behörde, noch, ob seitens der Polizeibeamten eine subjektiv willkürliche Auslegung des Begriffes Gefahr im Verzug vorgelegen habe (UA S. 9).

Mit der gegen diese Entscheidung geführten Rechtsbeschwerde rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts, soweit der Betroffene freigesprochen wurde. Sie macht geltend, dass ein Teilfreispruch (mit der festgesetzten Kostenfolge) aus prozessualen Gründen nicht hätte ergehen dürfen, da Tateinheit zwischen den verfahrensgegenständlichen Verkehrsverstößen bestehe. Darüber hinaus begründet sie ihr Rechtmittel mit Rechtsfehlern des angefochtenen Urteils bei der Prüfung des Richtervorbehalts des § 81 a Abs. 2 StPO und wendet sich insbesondere gegen das insoweit von dem Amtsgericht angenommene Beweisverwertungsverbot.

Sie macht unter Darlegung der näheren Umstände, die zur Blutentnahme führten, insbesondere geltend, der die Blutentnahme anordnende Zeuge PHM K. habe zu Recht die Voraussetzungen von Gefahr im Verzug bejaht und seine Erwägungen auch dokumentiert. Hierzu trägt sie auch den Inhalt des zur Erfüllung der Dokumentationspflicht durch den Zeugen PHM K. angefertigten Vermerkes vor. Sie ist der Ansicht, dass - selbst wenn der Zeuge sich bei der Prüfung der Voraussetzungen von Gefahr im Verzug geirrt habe - allenfalls eine einmalige Fehlbewertung eines besonderen Sachverhaltes vorliegen würde, die ein Beweisverwertungsverbot nicht rechtfertige.

Der Schriftsatz der Verteidigung vom 20.11.2012 lag dem Senat vor.


II.

Die gem. § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 OWiG statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde erweist sich auch als begründet. Die zulässig erhobene Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht, da das Amtsgericht rechtsfehlerhaft von der Existenz eines Beweisverwertungsverbotes hinsichtlich der ohne richterliche Anordnung entnommenen Blutprobe und des insoweit erstellten Gutachtens des Bayer. Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit vom 23.01.2012 zur Blutalkoholkonzentration bei dem Betroffenen ausgegangen ist.

A.

1. Zwar hat die Staatsanwaltschaft nach dem Wortlaut der Begründungsschrift - auch soweit mit der Rechtsbeschwerde das von dem Amtsgericht wegen Verstoßes gegen den Richtervorbehalt des § 81 a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG angenommene Beweisverwertungsverbot beanstandet wird - lediglich die Verletzung materiellen Rechts gerügt. Dies erweist sich jedoch als unschädlich, da nach dem Inhalt der Rechtsbeschwerdebegründung die wirkliche rechtliche Bedeutung des Rechtsmittelangriffes zweifelsfrei entnommen werden kann. Dass die Rüge der fehlerhaften Annahme des Beweisverwertungsverbotes nicht ausdrücklich als Verfahrensrüge bezeichnet wurde, schadet nicht. Denn entscheidend ist nicht die Bezeichnung der Rüge, sondern ihre wirkliche rechtliche Bedeutung (OLG Bamberg NStZRR 2012, 83). Damit kann offen bleiben, ob und in welchem Umfang eine ungerechtfertigte Annahme eines Beweisverwertungsverbotes auf die Sachrüge hin überprüfbar ist (BGH NStZ 2007, 601; OLG Koblenz NStZRR 2011, 148).

2. Die Verfahrensrüge genügt auch den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, weil der Senat nach dem Inhalt der Rechtsbeschwerdebegründung in Verbindung mit dem Urteilsinhalt, der wegen der (auch) erhobenen Sachrüge ergänzend zum Vorbringen der Rechtsbeschwerdebegründung herangezogen werden kann (BGH NJW 2009, 2612; StraFo 2008, 332; BGHSt 36, 384, 385), in die Lage versetzt wird, bei unterstellter Richtigkeit des Rechtsbeschwerdevorbringens zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes vorliegen.

B.

Die Verfahrensrüge erweist sich auch als begründet. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes durch das Amtsgericht hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zusätzlich zu dem Inhalt der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Zeugenaussagen der beiden Polizeibeamten PHM K. und PHM R. lag der am 17.01.2012 um 20.16 Uhr durchgeführten Blutentnahme - belegt durch die Verfahrensakten - folgender Verfahrensgang zu Grunde:

PHM R. führte als Messbeamter am 17.01.2012 um 19.20 Uhr bzgl. des PKW amtl. Kennzeichen ... eine Geschwindigkeitsmessung durch. Unmittelbar im Anschluss an die Messung führte PHM K., der als Anhaltekraft eingesetzt war, die Messanhörung durch.

Dieser fertigte einen Vermerk mit folgendem Inhalt:
„Am Dienstag, den 17.01.2012 um 19.20 Uhr wurde Hr. X. als Fahrer eines PKW wegen einer festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung angehalten und kontrolliert. Bei Hr. X. wurde Alkoholgeruch festgestellt.

Um 19:30 Uhr wurde ein freiwilliger Alkoholtest mit einem geeichten aber nicht gerichtsverwertbaren Alkomaten durchgeführt. Ergebnis: 0,37 mg/l. Im Anschluss stimmte Hr. X. einem gerichtsverwertbaren Alkoholtest zu.

Gegen 19:55 Uhr, nach Ablauf einer Wartezeit von 20 Minuten, welche für die Durchführung eines gerichtsverwertbaren Alkoholtest mit dem Dräger-​Evidential notwendig ist, verweigerte Herr X. nach telefonischer Rücksprache mit einem Anwalt den Alkoholtest.

Da zwischenzeitlich knapp eine halbe Stunde vergangen war, bestand bei angenommenen Abbauraten von 0,1 0,3 Promille pro Stunde die akute Gefahr, dass bei einem weiteren Abwarten bzw. bei einem weiteren Zeitverzug bis zur Einholung einer richterlichen Entscheidung der Grenzwert bei einer Blutentnahme unterschritten wird.

Aus diesem Grund lag für den Sachbearbeiter Gefahr in Verzug vor.

unterzeichnet

PHM K. unterzeichnete als Sachbearbeiter das Formblatt Anordnung/Durchführung einer Blutentnahme nach § 81a StPO bei Verdacht einer Verkehrsordnungswidrigkeit. Hierbei kreuzte er an: „Der Betroffene hat nicht in die Blutentnahme eingewilligt. Unter Nr. 4.4.1 ist ausgeführt: „Der festgestellte Atemalkoholwert liegt mit 0,37 mg/l in der Nähe relevanter Grenzwerte. Die Atemalkoholkonzentration verringert sich aufgrund des individuellen körpereigenen Abbaus ständig. Es ist daher so schnell wie möglich eine Blutentnahme anzuordnen und durchzuführen. Bei weiterem Zuwarten würde sich die Konzentration weiter ändern. Damit würde das Ergebnis im Hinblick die Grenzwerte zugunsten des Betroffenen verfälscht, weil eine Rückrechnung zugunsten des Betroffenen erfolgen müsste. Tatgewichtige Umstände wären unwiederbringlich verloren. Bei Nr. 5 ist unter dem Punkt: „Anordnung der Blutentnahme durch“ angefügt: „K., PHM/V“
2. Aufgrund dieser vorgenannten Feststellungen des Senats im Freibeweisverfahren sowie aufgrund der in den Urteilsgründen durch den Tatrichter getroffenen Feststellungen zu den Umständen der Blutentnahme liegen zur Überzeugung des Senats, der insoweit an die Würdigung des Tatrichters nicht gebunden ist, keine Anhaltspunkte vor, die ausnahmsweise die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes wegen Umgehung des Richtervorbehalts rechtfertigen.

a) Das Amtsgericht hat zutreffend zunächst das Vorliegen einer Einwilligung des Betroffenen in die Entnahme der Blutproben verneint, sodass eine richterliche Anordnung gemäß § 81 a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG nicht bereits aus diesem Grund entbehrlich war.

b) Nach § 81 a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG obliegt die Zuständigkeit für die Anordnung körperlicher Untersuchungen auch in Bußgeldsachen primär dem Richter. Nur ausnahmsweise kann ein Eingriff wie die Durchführung einer Blutentnahme auch durch die ermittelnden Polizeibeamten „bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung“ erfolgen. Die Ermittlungspersonen müssen deshalb entsprechend der im Wortlaut des § 81 a Abs. 2 StPO zum Ausdruck kommenden Rangfolge regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erreichen, bevor sie selbst auf die ihnen vom Gesetzgeber nur ersatzweise zuerkannte Eilkompetenz zur eigenen Anordnung einer Blutentnahme zurückgreifen. Wenn jedoch schon die zeitliche Verzögerung wegen eines solchen Versuchs den Erfolg der Maßnahme gefährden würde, darf die Ermittlungsperson die Anordnung selbst treffen, ohne vorher den Versuch einer Herbeiführung einer richterlichen Anordnung unternommen zu haben (BVerfGE 103, 142/155 f.; OLG Bamberg NJW 2009, 2146; BVerfG NJW 2010, 2864ff).

Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem die Ermittlungsperson eine Eingriffsmaßnahme in Form der Blutentnahme für erforderlich hielt (BGHSt 51, 285/289). Zu diesem Zeitpunkt muss sie eine eigene Prognoseentscheidung zur mutmaßlichen zeitlichen Verzögerung treffen. Im Rahmen dieser Prognoseentscheidung muss die Annahme einer Gefährdung des Untersuchungserfolges auf Tatsachen gestützt werden, die auf den konkreten Einzelfall bezogen in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern nicht die Dringlichkeit offensichtlich ist. Hierbei sind neben der wahrscheinlichen Dauer bis zum Erreichen eines Arztes sowohl die eintretende zeitliche Verzögerung mit und ohne Herbeiführung einer richterlichen Anordnung als auch die bisher festgestellten konkreten Tatumstände am Ort der Kontrolle sowie das Verhalten des Betroffenen berücksichtigen. Insbesondere ist auch der durch eine Atemalkoholmessung bereits ermittelte oder durch Ausfallerscheinungen erkennbare Alkoholisierungsgrad und seine Nähe zu relevanten Grenzwerten einzubeziehen (OLG Bamberg NJW 2009, 2146). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei einer höhergradigen Alkoholisierung wegen der Möglichkeit einer Rückrechnung eine kurzfristige Verzögerung ohne Gefährdung des Untersuchungserfolges eher hinzunehmen ist, während diese bei einer nur geringfügigen Grenzwertüberschreitung eher zu bejahen sein wird. Eine Eilkompetenz der Ermittlungsperson wird umso eher anzunehmen sein, je unklarer das Ermittlungsbild ist oder je komplexer sich der Sachverhalt mit der Notwendigkeit einer genauen Bestimmung des BAK-​Wertes darstellt. Eine Gefährdung des Untersuchungserfolges durch eine Verzögerung kann folglich im jeweiligen Einzelfall dann eintreten, wenn die praktische Durchführung der Blutentnahme unter Berücksichtigung der dargestellten Kriterien zu einem Zeitpunkt für notwendig erachtet wird, der erheblich von dem abweicht, zu dem mit einer richterlichen Entscheidung gerechnet werden kann. Je größer der Zeitraum zwischen der Tatzeit bzw. der Verdachtsgewinnung am Tatort und der tatsächlichen Entnahmemöglichkeit ist, desto mehr zusätzliche Unsicherheiten werden im Hinblick auf die BAK zum Tatzeitpunkt begründet, wenn eine spätere Rückrechnung durchgeführt werden muss (OLG Bamberg NJW 2009, 2146).

Das Bestehen einer solchen Gefährdungslage unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (OLG Bamberg NJW 2009, 2146; BVerfG NJW 2008, 3053/3054; NJW 2007, 1345/1346; BVerfGE 103, 142/156; BVerfG NJW 2010, 2864ff; OLG Thüringen Beschluss vom 07.12.2009 1 Ss 322/09 bei juris; OLG Frankfurt NStZRR 2011, 46f; OLG Koblenz NStZRR 2011, 148; OLG Köln DAR 2011, 150).

c) Unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ergibt sich folgendes:

aa) Maßgeblich sind im vorliegenden Verfahren für die Frage der Rechtmäßigkeit der Anordnung der Blutentnahme durch den Zeugen PHM K. folgende Gesichtspunkte: Der Betroffene wurde am 17.01.2012 unmittelbar nach einer gegen 19.20 Uhr begangenen innerörtlichen Geschwindigkeitsüberschreitung um 27 km/h von der Polizei angehalten, wobei Alkoholgeruch festgestellt und ein gegen 19.30 Uhr durchgeführter freiwilliger Alkoholtest 0,37 mg/l ergab. Nachdem der Betroffene zunächst der Durchführung einer gerichtsverwertbaren Atemalkoholkontrolle zugestimmt hatte, wurde er von den kontrollierenden Polizeibeamten zu ihrer Dienststelle verbracht. Nach 20minütiger Wartezeit verlangte der Betroffene ein Telefonat mit seinem Verteidiger. Danach es war mittlerweile 19.55 Uhr stimmte er weder der Durchführung eines gerichtsverwertbaren Atemalkoholtests noch einer Blutentnahme zu. Die sodann vom Zeugen PHM K. angeordnete Blutentnahme wurde um 20.16 Uhr im Krankenhaus K. durchgeführt.

bb) Erst gegen 19.55 Uhr war durch den in dieser Sache als Sachbearbeiter tätigen Zeugen PHM K. eine Prognoseentscheidung zur Gefährdung des Untersuchungserfolges zu treffen.

Insoweit geht das Amtsgericht zutreffend davon aus, dass die Gefährdung des Untersuchungserfolges nicht allein mit dem abstrakten Hinweis auf die im Zusammenhang mit Alkohol typischerweise bestehende abstrakte und damit gerade nicht einzelfallbezogene Gefahr eines Beweismittelverlustes durch den körpereigenen Abbau der Stoffe begründet werden kann, sich also eine generalisierende Betrachtungsweise verbietet.

Dies ist hier auch nicht geschehen. Vielmehr hat der Zeuge bei seiner Prognoseentscheidung berücksichtigt, dass bei dem Betroffenen im Zusammenhang mit der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung keine Anhaltspunkte für alkoholbedingte Fahrfehler ermittelt werden konnten und der vermutete Alkoholisierungsgrad des Betroffenen aufgrund des festgestellten Alkoholgeruchs sowie dem zunächst durchgeführten Alkoholtest mit dem nicht gerichtswertbaren Handgerät mit 0,37 mg/l in einem Grenzbereich lag, bei dem es auf die genaue und zeitnahe Ermittlung des BAK-​Wertes besonders ankam.

Aufgrund dieser - auch dokumentierten Erwägungen - spricht einiges dafür, dass der anordnende Polizeibeamte seine Eilkompetenz nach § 81 a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 2 OWiG zurecht angenommen hat, zumal wegen des zunächst von dem Betroffenen erklärten Einverständnisses mit der Durchführung einer gerichtsverwertbaren Atemalkoholkontrolle mittels des Dräger Alkotests 7110 Evidential und der daraufhin einzuhaltenden Wartefrist seit dem Verkehrsverstoß bereits 35 Minuten vergangen waren und deshalb bei dieser Ermittlungslage ein möglichst tatzeitgenaues Untersuchungsergebnis in Frage gestellt gewesen sein könnte.

Andererseits kann nicht überprüft und abschließend beurteilt werden, ob im vorliegenden Einzelfall eine erhebliche Verzögerung durch die Einholung einer richterlichen Anordnung hätte eintreten können, da der anordnende Polizeibeamte keinen Versuch unternommen hat, einen richterlichen Beschluss zu erholen (BVerfG Beschluss vom 11.06.2010 - 2 BvR 1046/08 NJW 2010, 2864ff). Ein solcher Versuch wäre angesichts der Uhrzeit (19.55 Uhr) sowie des Umstandes, dass bis 21.00 Uhr grds. ein richterlicher Bereitschaftsdienst eingerichtet war (vgl. auch OLG München DAR 2012, 89f) auch nicht von vorne herein zum Scheitern verurteilt gewesen.

cc) Letztlich kann allerdings dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall der Zeuge K. im Hinblick auf die von ihm angenommene Grenzwertnähe des festgestellten Atemalkoholwertes zu zurecht schon davon abgesehen hat, den Versuch der Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung zu unternehmen, da - anders als im reinen Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO - die Gerichte im Strafprozess die Rechtmäßigkeit der Blutentnahme nicht umfassend nachzuprüfen haben, sondern nur insoweit, als dies für die Entscheidung über das Vorliegen eines Beweisverwertungsverbots von Bedeutung ist (BVerfG Beschluss vom 24.02.2011 2 BvR 1596/10 bzw. 2 BvR 2346/10 DAR 2011, 196ff).

d) Selbst wenn man vorliegend zu dem Ergebnis gelangen würde, dass der Zeuge K. zumindest den Versuch hätte unternehmen müssen, eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, wäre für die Annahme eines Verwertungsverbotes nämlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Raum.

aa) Eine fehlende Anordnungszuständigkeit nach § 81 a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG infolge einer Verkennung der Rechtslage bzw. fehlerhaften Einschätzung von Gefahr in Verzug macht die gewonnenen Untersuchungsergebnisse grundsätzlich nicht unverwertbar. Nach inzwischen gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung kann dies erst nach den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen beantwortet werden (sog. Abwägungslehre). Von Bedeutung sind insbesondere die Art und der Schutzzweck des Verbots und das Gewicht des Verstoßes unter Berücksichtigung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter. Dabei darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes das wesentliche Prinzip der Aufklärungspflicht und den Grundsatz, dass hierzu die Beweisaufnahme sich auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, einschränkt und so die Findung einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtigt. Deshalb stellt ein Beweisverwertungsverbot die Ausnahme dar, die nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder aus übergeordneten wichtigen Gründen des Einzelfalles anzuerkennen ist. Letzteres kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen von Gefahr in Verzug willkürlich angenommen, der Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert wird oder wenn die den Richtervorbehalt begründende Rechtslage in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt bzw. fehlerhaft beurteilt wird (vgl. etwa OLG Bamberg NJW 2009, 2146; OLG Bamberg DAR 2011, 268272; OLG München DAR 2012, 89f; BGHSt 51, 285/292; BGH NStZ 2013, 242 sowie BVerfGE 113, 29/61; BVerfG NJW 2008, 3053/3054; BVerfG DAR 2011, 196).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich weder aus den tatrichterlichen Feststellungen noch aus den ergänzenden Feststellungen des Senats eine Sachverhaltskonstellation, welche die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes rechtfertigen könnte.

Zutreffend hat das Amtsgericht für die Frage, ob hier ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, im Ergebnis nicht auf die (angebliche) Äußerung des Zeugen PHM R. gegenüber dem Verteidiger abgestellt. Insoweit kann deshalb offenbleiben welchen konkreten Inhalt die Äußerung hatte, in welchem Zusammenhang sie stand und wies sie zu verstehen war. Zur Überzeugung des Senats war nicht dieser Zeuge der Sachbearbeiter und die die Blutentnahme anordnende Ermittlungsperson sondern, der Zeuge PHM K. (BVerfG DAR 2011, 196).

Zutreffend hat das Amtsgericht seine Annahme des Vorliegens eines Beweisverwertungsverbotes nicht auf ein subjektiv willkürliches Verhalten gestützt. Nach dem Inhalt des Vermerks des anordnenden Polizeibeamten sowie dessen tatrichterlich festgestellter Zeugenvernehmung war sich dieser der grundsätzlich gegebenen richterlichen Anordnungszuständigkeit bewusst. Zudem ist der konkreten Inanspruchnahme der Eilkompetenz ein Abwägungs- und Entscheidungsprozess vorausgegangen. Bei dieser Sachlage liegt die Annahme, der Richtervorbehalt sei bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert worden, fern.

Auch kommt ein Fall der objektiven Willkür oder die Annahme eines besonders schweren Fehlers, weil ggf. die den Richtervorbehalt begründende Rechtslage in gleichgewichtiger Weise gröblich verkannt bzw. fehlerhaft beurteilt worden sein sollte, nicht in Betracht. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot liegt nur dann vor, wenn die der angegriffenen Entscheidung zu Grunde liegende Rechtsanwendung unter keinem denkbaren Aspekt mehr rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden und damit willkürlichen Erwägungen beruht. Dabei enthält die Feststellung von Willkür keinen subjektiven Vorwurf. Willkürlich im objektiven Sinn ist eine Maßnahme, welche im Verhältnis zu der Situation, der sie Herr werden will, tatsächlich und eindeutig unangemessen ist (BVerfG, Beschluss vom 21.01.2008 - 2 BvR 2307/07 unter Verweis auf BVerfGE 80, 48/51; 83, 82/84; 86, 59/63; OLG Bamberg NJW 2009, 2146; OLG München DAR 2012, 89f).

Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass sogar das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 11.06.2010 (BVerfG Beschluss vom 11.06.2010 - 2 BvR 1046/08 NJW 2010, 2864ff) im Grundsatz eine Evidenz der Gefährdungslage in Fällen anzuerkennen scheint, in denen der ermittelte Atemalkoholwert in der Nähe eines „Grenzwerts“ lag. Auch in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Thüringen Beschluss vom 07.12.2009 1 Ss 322/09 bei juris; OLG Frankfurt NStZRR 2011, 46f; OLG Koblenz NStZRR 2011, 148; OLG Köln DAR 2011, 150) ist wiederholt in Fällen der drohenden Unterschreitung eines Grenzwertes die Annahme von Gefahr im Verzug durch die Ermittlungsbehörden als rechtmäßig angesehen worden. Während in den Fällen der Oberlandesgerichte Thüringen, Koblenz und Köln zu der Grenzwertnähe zusätzlich hinzukam, dass sich die Erforderlichkeit der Blutentnahme zu Zeitpunkten stellte, zu denen ein Richter nicht (mehr) oder noch nicht erreichbar war, führt das OLG Frankfurt insoweit sogar ausdrücklich aus, dass der Eilkompetenz des ermittelnden Polizeibeamten auch die Tatsache, dass die Anordnung der Blutentnahme an einem regulären Arbeitstag innerhalb der üblichen Dienstzeiten erfolgte, nicht entgegen stehe (OLG Frankfurt NStZRR 2011, 46 - 48).

Vor diesem Hintergrund kommt hier allenfalls eine (einfache) unrichtige Rechtsanwendung in Betracht. Eine solche kann aber nicht dazu führen, dass dem Verfahren insgesamt die Rechtsstaatlichkeit abgesprochen werden müsste. Die Auffassung des Amtsgerichts würde dazu führen, dass in Zeiten, in denen ein Richter erreichbar ist, immer und ohne Einschränkung der Versuch unternommen werden müsste, eine richterliche Anordnung der Blutentnahme herbeizuführen und dass bei Nichtbeachtung regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot eingreifen würde. Diese Sichtweise verkennt zum einen, dass auch bei grundsätzlicher Erreichbarkeit eines Richters die Annahme von Gefahr im Verzug nach § 81 a Abs. 2 StPO möglich ist und wird zum anderen dem Grundsatz nicht gerecht, dass die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes die Ausnahme darstellt (OLG München DAR 2012, 89).

Auch die Abwägung der widerstreitenden Rechtsgüter kann hier die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes nicht rechtfertigen. Mit der Blutentnahme selbst ist nur ein minimaler Eingriff in die nur einem einfachen Gesetzesvorbehalt unterstellte körperliche Unversehrtheit i.S.d. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbunden, der heute als Standardmaßnahme bei jeder medizinischen Behandlung zu diagnostischen Zwecken regelmäßig und ohne weitere körperliche Beeinträchtigungen und Risiken vorgenommen wird (OLG Bamberg NJW 2009, 2146). Demgegenüber steht der mit § 24 a StVG verfolgte Schutz, der nicht nur der allgemeinen Sicherheit des Straßenverkehrs vor alkoholisierten Kraftfahrzeugführern, sondern auch der Gesundheit und körperlichen Unversehrtheit jedes Verkehrsteilnehmers dient, der im Straßenverkehr auf alkoholisierte Kraftfahrzeugführer treffen kann. Vor allem letzteres gebietet grundsätzlich eine umfassende Sachaufklärung verdächtiger Fälle und Verwertung von Beweisergebnissen jedenfalls dann, wenn die Beweiserhebung nur auf (einfacher) fehlerhafter Rechtsanwendung beruht (so auch OLG München a.a.O.).

Damit kommt hier - anders als bei dem der Entscheidung des BGH (BGHSt 51, 285ff) zugrunde liegenden Sachverhalt - dem Aspekt eines möglichen hypothetischen Ermittlungsverlaufs eine wesentliche Bedeutung zu. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein richterlicher Anordnungsbeschluss hier hätte ergehen müssen, nachdem auf Grund der rechtmäßig mit Einwilligung des Angeklagten durchgeführten allerdings nicht gerichtsverwertbaren Atemalkoholmessung mit einer AAK von 0,37 mg/l der dringende Tatverdacht einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 a StVG bestand, für deren Nachweis es der Blutentnahme bedurfte, weil der Betroffene nicht mit der Durchführung einer gerichtsverwertbaren Atemalkoholmessung einverstanden war. Ein um eine richterliche Anordnung ersuchter Ermittlungsrichter hätte daher im Rahmen der vorzunehmenden Rechtmäßigkeitsprüfung die Zulässigkeit dieser Ermittlungshandlung der Blutentnahme gar nicht verneinen können, da die materiellen Voraussetzungen für eine solche Anordnung nach § 81a Abs. 1 StPO (i.V.m. § 46 OWiG) vorlagen.

Nach alledem scheidet hier die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes aus.

III.

Wegen der fehlerhaften Annahme eines Beweisverwertungsverbotes war das angefochtene Urteil auf die Verfahrensrüge der Verletzung von § 81 a Abs. 2 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben und zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Von der Aufhebung mitumfasst ist wegen der Tateinheit zwischen der rechtsfehlerfrei festgestellten fahrlässigen Geschwindigkeitsüberschreitung des Betroffenen und dem Verstoß gegen § 24 a StVG (vgl. Hentschel/König/Dauer Straßenverkehrsrecht 41. Aufl. § 24 a StVG Rn 29) auch die Verurteilung wegen fahrlässigen Überschreitens der innerörtlichen Höchstgeschwindigkeit um 27 km/h. Ein Teilfreispruch war damit aus prozessualen Gründen ausgeschlossen (vgl. Meyer-​Goßner StPO 55. Aufl. § 260 Rn 12). Allerdings können die Feststellungen zur Fahrereigenschaft des Betroffenen sowie zu der verfahrensgegenständlichen Geschwindigkeitsmessung bestehen bleiben, da sie von dem Rechtsfehler unberührt bleiben.

IV.

Die Kosten und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 S. 1 StPO i.V.m. § 46 OWiG.

Gemäß § 80 a Abs. 1 OWiG entscheidet der Einzelrichter.







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