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"Auch nach dem neuen Recht gilt das Prinzip des ehemaligen und jetzigen § 253 Abs. 1 BGB fort, wonach "wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, ... eine Entschädigung in Geld nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen gefordert werden kann". Der Gesetzgeber hat also nicht nur an der grds. Trennung zwischen Vermögens- und Nichtvermögensschäden festgehalten, sondern auch daran, dass die Letzteren nur ausnahmsweise ersatzfähig sein sollen. Daran, nicht nur den § 847 BGB, sondern auch den § 253 BGB a.F. ganz einfach ersatzlos zu streichen und von dem Prinzip auszugehen, dass grds. jeder Schaden zu ersetzen sei, ist offenbar nie gedacht worden.
Da §§ 253, 847 BGB a.F. schon immer als Ausnahmevorschriften angesehen wurden, schied eine analoge Anwendung aus.
Das Analogieverbot stand insbes. der Anwendung des § 847 BGB a.F. bei bloßer Verletzung von Vertragspflichten entgegen.63 Das galt natürlich nicht, wenn die Vertragsverletzung zugleich den Tatbestand einer unerlaubten Handlung erfüllte, was insbes. beim ärztlichen Behandlungsfehler im Rahmen eines ärztlichen Behandlungsvertrages vorkommt.
Konsequent wurde ein Schmerzensgeld z.B. auch nicht gewährt im Fall eines Körperschadens bei Erfüllung eines Werkvertrages, bei Durchführung eines Auftrages, bei der Geschäftsführung ohne Auftrag oder wenn ein Mieter infolge eines Mangels der Mietsache einen Körperschaden erlitt, sofern nicht zugleich eine schuldhafte Verletzung der Verkehrssicherungspflicht und damit eine unerlaubte Handlung gegeben war."
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